凡未经许可擅自转载本站文章者，将被授予“学术臭虫”称号！
第四届北京市海淀区和谐社区发展中心
肖 俊
2006 年 11 月 11 日 ，北京市海淀和谐社区发展中心举办了以“建筑物区分所有权”为主题的研讨会。 出席本次会议的 法学研究工作者 包括 北京大学法学院河山教授； 中国政法大学法学院杨玉圣， 王建勋副教授 ； 武汉大学、广西大学法学院孟教授勤国先生，中国人民大学法学院博士后高圣平先生等， 厦门大学法学院徐国栋教授也向大会提交了发言稿。与会的还有其他学科领域的研究工作人员，包括 中国人民大学行政学院副教授陈幽泓女士；中国人民大学马列副教授张丽曼女士北京市律师协会物业管理专业委员会副主任孟宪生先生；中国民主建国会北京西城工委法制委员会委员李云亮先生搜狐焦点社区总经理朱大晖先生等。本次研讨会由和谐社区发展中心理事、北京市隆安律师事务所律师陈旭先生主持。
第一时段 2006 年 11 月 11 日 9 ： 00 － 10:30
会议主题：“业主与物业 ”
中国政法大学法学院 杨玉圣 教授做了题为《从前期物业到新物业 -- 关于物业交接的法律与现实问题》的发言。他认为按照《物业管理条例》的规定，应是业主选配物业服务企业，但是在前期物业里看不到业主，这与业主的真实愿望并不相符。只有经业主通过法定的方式选配了物业、签订了物业服务合同之后，在小区服务的物业企业才是合法的。在此基础上，他提出三点建议：第一，只有经过业主选聘物业公司并签订物业管理合同的才是合法物业；第二，业主权利是在特定的区域内才有的，业主权利最基本的方面就是选聘物业服务企业；第三，要想斩断现存的前期物业企业和开发商之间的利益链条，只有通过选聘物业服务企业这样的方式。
九鼎公共事务研究所秋风研究员做了主题为《理顺业主与物业服务公司的关系》的报告，他认为目前物业业主的纠纷与土地制度，以及城市房屋供应的制度三者之间有着直接的关联，由此产生的问题是：人们要买房子的土地都是属于国家所有的，国家土地只卖给房地产开发商，人们只能向房地产开发商买房子。也就是说先有开发商，然后有房子，因为有房子才有了业主，业主实际上是整个链条中最后一个环节。所以，业主从逻辑上就已经处于绝对的劣势地位。他提出的设想是：物业公司要成为一个法人，成为一个实体，小区所有的事务都是由其负责，包括财产的处置。
中国政法大学王建勋副教授为以上两位的发言做了点评。他认为，《物业管理条例》的规定，不仅没有解决问题，反而限制了业主的权利，破坏了社区的和谐。他设想的解决思路是：首先，要规定“前期的物业由开发商指定”这种做法不符合其自身业务的性质和业主对其的需求；第二，要理顺物业公司的性质；最后，更重要的是要从每一个业主做起，用一种民主、协商的方式解决小区的纠纷和处理公共事务。
北京大学法学 何山 教授报告的题目是《将业主会议、物业管理纳入社区建设》。他提出这样的问题：从性质上看，业主委员是一个群众自治组织，可是我国已经有两个群众自治组织——村民委员会、居民委员会，也都有各自法律的条例，这两部法律都是现实生活中的两个重要的法律。在这两个自治组织之间又要设立一个业主委员会，三者间是什么样的关系？是否存在法律依据？从理论上看，国务院《物业管理条例》规定居民委员会对业委会起监督指导作用，但实践中并非如此。他主张，应当在居民委员会之下设立一个专门委员会——业主委员会，把它纳入到一体当中，而不是在居委会之外又搞一个业主委委员会。
中国人民大学马列学院张丽曼副教授发言的题目是《论业委会的权利能力和行为能力》，她认为应借鉴《香港建筑物管理条例》，规定业主小区法人资格，当业主购买了一个建筑物后，就区分所有权的这一部分，业主必须要组成业主立案法团，赋予其法人资格，并建立业主大会和业主委员会制度，由业委会充当法定代表人。
搜狐焦点网社区经理 朱大晖 先生发言的题目是《建筑区分所有权的权利实现》。他建议，在物业转移前，规定开发商要出资建立物业共有部分一定时期的维护期间，这属于物业费；再就是小区公共应急基金、专项维修基金，在物业所有权转移给业主时，以上基金权力按份转移给业主，由业主的共同委托监管人负责对以上基金进行监管；明确前期物业管理合同的性质，这个性质要禁止前期物业管理采用包干制管理方式；应该由物业管理专业履行出任，由律师协会建立专业委员会负责指派、监督和监管，并建立相关的制度；业主共同委托监管人的报酬，由维护基金支出。
第二时段 2006 年 11 月 11 日 10:45 － 12:00
会议主题：“业委会性质与权利”
中国政法大学王建勋副教授在《如何界定业委会的法律性质和诉讼地位》为的发言中指出：对于业委会的性质，在学术上一直是有争论的问题，现行法律规定业主大会是小区业主决策机构，业委会是执行机构。他强调业委会的性质到底如何应当由业主们自行决定，而不是由法律规定。小区共有财产是全体业主们共有的财产，而不是业委会的财产，更不是业委会独立的财产，一定要从法律上明确规定。对此存在两种解决的方式：一种思路是，必须让业委会变成代议机构，让业委会可以决策，业主大会只决定最根本的东西；另一种思路是把业主大会都切割成非常小的部分，让一个单元、一座楼自己成立一个业主大会，因此就不需要业委会机构。
北京市律师协会物业管理专业委员会孟宪生副主任对前面的发言做了点评。
他认为在现有法律状态下，业主委员会就是业主大会的召集人。结合前面几位的发言，建议以下三点：第一，明确所有权归属；第二，建立基金会；第三，建立一个由开发商投资建立基金并委托中介机构监管的制度。
第三时段 2006 年 11 月 11 日 14:00 － 15:15
会议主题：“物业共有部分：约定还是法定”
武汉大学法学院 孟勤国 教授做了以《共有部分的约定不可行 》为主题的发言。他认为共有部分有约定在操作上解决是不现实的。他就此谈了四点内容：第一，建筑物区分所有权最关键的内容是共有部分。第二，关于共有只能由立法做出明确的规定，而不可能有约定。这又有两个原因：其一，业主和开发商是没有办法约定的；其二，业主和业主之间素质不一样，利益需求不一样，而且甚至业主委员会也未必靠得住，开发商同样可以收买业主委员会的人。第三，应根据小区的档次不同、需求不同，把有一些大的方面明确规定由开发商投资经营，归开发商，其他就全部规定给业主，通过法律的规定明确。第四，在小区管理的问题上，强调政府对于小区的管理。
中国人民大学法学院民法中心 高圣平 博士后为前面几位的发言进行点评：他认为立法机关在制定《物权法》的时候，特别是在关于建筑物区分所有权的问题上，应该对业主的权利给予足够的关注。他评价了前面几位的发言，认为他们在价值取向上趋向于强制性规定。他的结论是弘扬议事机制的时候，应该维护契约自由，但是我们还是要设定成强行的规范。因为涉及到的利益关系已经超出了开发商和业主之间的利益，可能影响到一个城市居民的城市环境、城市的稳定，可以把它上升到公共政策上，从这意义上看完全可以在立法上把这条设计为强行性规范。
第四时段 14:45 － 5 ： 30
会议主题：“《物权法》‘建筑物区分所有权'立法要义”
中国民主建国会北京西城工委法制委员会委员李云亮先生做了以《房屋区分共有和我的努力》为题的发言，介绍他在法律职业共同体之外研究物权法的经历。在发言中，他着重对目前在建筑物区分所有权研究领域中几个常用的概念进行分析。首先，他通过对汉语的辞源学考据，认为“房屋”的概念比“建筑物”一词更能体现中国的传统，符合现实的民情，主张应该用前者取代后者；其次，他认为“区分所有”这个概念本身与这一制度本身的立法目的存在冲突，因为所有权的概念仅仅体现了？本位，但这一制度面临主要的问题却是存在于共有方面。因此，他主张以共有为本位的立法取向更符合中国业主的实际利益。
北京市律师协会物业管理专业委员会孟宪生副主任做了《物权立法应该给公共利益留有空间》的发言。他认为在对于建筑物中哪些部分属于公有应该由物权法明确规定，要在立法上明确对于一些禁止行为进行限制，尊重开发商在销售时的一些权利或者是经营自主权，应借鉴台湾立法，按照规划设计批准、许可的文件，为住宅小区配套建设的。在对公有部分做出约定后，其后的约定和法定之争才是界定个人权利。立法应该明确业主的公共部分、小区的公共配套设施，禁止对小区居民生活所必须的配套设施进行单独转让，由此构筑和谐社区。
厦门大学博士生肖俊代表厦门大学法学教授徐国栋发言。 徐国栋 教授发言稿的题目是《“一切人共有的物”的概念的沉浮》。文章中提到，罗马古典学期法学家马尔西安提出根据自然法，空气、流水、海洋和海滨是属于一切人共有的物，首次在罗马法史上确定了“一切人共有的物”的概念 , 后来这一学术概念被优士丁尼的法律制度所采纳。近代以来，随着民族国家的兴起，这一概念基本上被予以否定，但它在现代又重新开始复苏。此种情形并不是对于马尔西安概念的简单复制，而是对其全新的演绎。 徐国栋 先生认为目前存在六种“一切人共有的物的形态”，比如说联合国教科文组织提出全人类世界遗产包括文物遗址以及自然面貌，人类共同的遗产，全球公域、公产等。文章考察了这个概念从罗马诞生到近代衰落再到当代的复兴这一过程，这对于建筑物区分所有权制度的完善可以有两点的启示：第一，一切人共有的物是由市民法进行管理的，但是逐渐归属到行政法的范畴，由此可以看到在涉及到多数人共有的情况下，私法自治难以贯彻，政府的介入是非常必要的；第二，即对于“公地悲剧”的警惕。经济学采用这个术语表示理性的个人在追求自身利益最大化的时候，如果缺乏约束就会损害长远的公共利益。过度的公有化会造成“大锅饭”的悲剧，但过度的私有化也会造成以邻为壑、贫富极度分化等悲剧。
之后，前全国人大常委会法工委经济法室主 任魏耀荣 先生就以上报告进行了点评并做了发言。
会议的最后，由中国人民大学陈幽泓副教授做了总结陈词，她认为本次会议是为普通公民举行的，他们关心社会公共事务，他们的参与实践为社会立法发展付出了代价，社会应该认识到他们付出的代价及其意义。制订《物权法》的法学家们应该关注他们，应该参与到他们的活动中来，这样才可能产生一部比较成熟的法律，否则其内容就可能因为缺乏操作性而显得苍白空洞。
声明：站内文章均仅供个人研究之用，如有侵权，请权利人来信告知。
站内未注明作者之文章均为原创，如要使用或转载请来信告知。
前期统计IP计数2320，新计数从2003年11月3日开始运行。
