凡未经许可擅自转载本站文章者，将被授予“学术臭虫”称号！

 

 

2005年度研究生民法哲学考试模范卷

 

05级民商法专业研究生 王伟文

 

 

2005年度研究生民法哲学考试试题

（当堂开卷，可以参考任何资料，但不得相互讨论。不抄标准笔记，用自己的语言表达自己的思考的，将获得高分）

 

一、名词解释（每题3分，共10题）

 

1、新人文主义民法观；2、物文主义；3、赋予效应；4、行为经济学；5、经济人；6、从“父亲到儿子”；7、不对称家长制；8、消费合同；9、性境人性论；10、波塞唐纽斯

 

二、简述（每题10分，仅1题）

 

1、论作为民法调整对象的服务关系

 

三、论述题（每题30分，共两题）

 

1、论民法不是纯粹的私法

2、论行为经济学对人性论和认识论的贯通

 

以下是回答上述问题较好的一份试卷，作者王伟文，发表时有增补

 

一、名词解释

 

1、新人文主义民法观：是在强调人是世界中心的人文主义的基础上发展起来的，是为了完成我国未来民法典的结构设计而提出，其包含以下基本观点：（1）主张人与物的二元划分；（2）认为人是谦卑的世界中心；（3）基于世界的二元将民法视为二元；（4）认为大陆法系存在两种民法传统：物文主义与人文主义；（5）反对民法是私法的理论。

 

2、物文主义：人文主义思想异化后所形成的唯物主义在民事立法中的体现。其强调物为世界的中心。在立法上，将财产关系作为民法的调整对象，忽略人法的重要地位，导致世界性的民法财产法化运动，其在中国表现为商品经济的民法观。

 

3、赋予效应：人们认识缺陷的一种，其使得主体对其拥有所有权的客体的估计大于不享有所有权的客体的估价，从而使人们对财产估价有误，不利于作出正确决策，赋予效应研究打破了标准经济学的一些假说。

 

4、行为经济学：是心理学、经济学、试验方法三者杂交的产物，目的在于利用试验方法研究人类经济行为，从而获得规律性认识。其力图将理论建立在可靠的试验方法的基础上，主张研究须兼顾人类行为共性与个性，行为经济学是在批判传统经济学基础上发展起来，动摇但未推翻传统经济学。

 

5、经济人：为经济学理论研究所提出的假说，其认为每个人都是利益推动下活动在此自利活动中增进社会福利的人，经济人有三个前提：完全理性，即每个人都是自身利益的最佳判断者；完全意志力，即百折不挠的对利益的追求；完全自利，即只考虑自己不考虑别人，在经济人假说下，每个人都是单一的人，强而智的人。

 

6、从“父亲”到“儿子”：即从经济人到现实人，传统经济学、民法学都将人视为能够完全认识自己行为意义的经济人（完全行为能力人），其约等于罗马法上“家父”的形象，而通过行为经济学的研究，将人的三个完全转变为三个有限，将单一、强智的人转变为复合、弱愚的人，认为每个人行为能力均不完全，均须国家的监护。

 

7、不对称家长制：立法者根据不同人的不同理性程度而实施不同干预的社会治理模式，同一政策对理性多与理性少的人效果不均等，即“不对称”，同时也不排斥严厉的家长制。

 

8、消费合同：一种类合同，其表征了此类合同与通常合同的不同之处，即双方当事人在权利、信息方面的不对称性，是由强弱不等的当事人订立的合同，在消费合同领域尤其实行家长制，国家进行积极干预，以保护弱势方。

 

9、性境人性论：一种主客观结合的人性论。人性的主观方面即“性”，其否定人性决定论，认为人性主观方面可施加干预予以改变；人性的客观方面，即“境”是促使人性主观方面发展变化的因素，是主体所处的物质环境。此两方面相互作用方发生特定的人性效果。

 

10、波塞唐纽斯（Posidonius od Ampea）：长期居住在罗马，对罗马重要人物产生了很大影响的公元前1世纪的希腊斯多亚派哲学家。其在法律上的重要贡献有三：第一，提出了黄金—白银－黑铁－黄土时代的历史循环论，该论截取其中的一段就是历史进化论，截取另一段就是历史退化论。西方理论史上的自然状态－市民社会发展论由其中的进化论部分而来。马烈主义的社会发展5阶段论也由此而来；第二，提出了神、人、其他动物、无机物的宇宙横截面图，它成为最早的自然法理论的基础，即人和其他动物共享的法；第三，提出了哲学的定义：“神事和人事的知识，正义与不义的学问”，这一定义被罗马人直接区用为法学的定义。波塞唐纽斯对罗马法的影响主要通过塞涅卡进行。可以说，没有哪一个哲学家想他那样如此直接地对现代民法理论产生了如此大的影响。

 

二、简述：

 

作为民法调整对象的服务关系：

（1）服务是服务提供方对服务接受方实施某种行为，使后者得到满足的活动服务关系的给付内容是行为，因此服务本身并非发球财产范畴。

（2）服务是民法所调整的客体关系的客体之一，与财产、知识产权等并列。其之所以进入客体关系范畴原因有：

①服务成立新合同种类的标的；

②TRIPS在现实中突破了传统理论；

③第三产业的高速发展，超过了第一、第二产业；

④传统身份财产的二分法为萨维尼所修正，客体关系呈现出开放性状态。

（3）客体关系领域引入服务的意义：

①使客体关系得以产生并丰富，同时使客体关系开放性进一步发展。

②使更广泛的“物”和“客体”的概念取代“商品”概念，有利于破除传统“商品经济”的民法观。

③服务中可突显人的地位与作用，人不是物之奴隶，人本身的行为亦有经济性效益性，是对人文主义的有力支持。

 

三、1、论民法不是纯粹的私法。

（一）“私法”的概念主要强调当事人的自主选择、自主行为、自由意志，传统上“私法与公法”划分主要以是否涉及公权力、涉及纵向关系为标准，而民法一般被视为仅涉及私人利益和横向关系，而不假思索的归入私法之中，但通过民法的哲学研究，我们可以发现民法并非纯粹私法。

（二）从“民法”名称源流角度

1、“民法”一词的前身（正名）应为“市民法”，古代“市民法”一词，是基于社会契约论的西方主流历史解释而生，是从自然状态过渡到市民社会的产物，它指称市民社会的世俗法律的整体，是结束自然状态后公共权利发挥作用的产物，因此民法的渊源“市民法”非完全私法，而为诸法合体。

2、经过部门法运动的发展，市民法中许多部分被剥离，发展到现代民法成为了一种剩余物，这是民法作为法律一部门，命名方式和规模不同于其他部门的原因，因此民法与其他部门的真实关系应为源、干、母与流、枝、子的关系，从这一点也可见民法的非纯粹私法性。

（三）从民法调整论角度

1、1994年俄罗斯联邦民法典提出了“确定”论：即民法除调整社会关系外，还确定社会关系，强调了关系之外的前关系要素，弥补了关系论的不足。此“确定”可称为“事前调整”，即立法者将社会关系转变为法律关系的调整方式，而平常所理解的“调整”是事后调整，即对脱离常态的法律关系，动用强制力予以恢复的方式，因此“确定”论体现了纵向关系，使民法调整方式出现纵横交错状态，有力批驳了民法私法论。

2、从各国民法“调整对象”的定义上看，均为纵横交错。即认为民事法在调整横向的人身关系和财产关系外，还对人的地位、物权、知识产权等绝对权的发生依据等进行确定，这也有力证伪民法之私法性。

（四）从认识论的角度

1、民法典中的认识论条款实际上是权力配置条款，认识论的不同选择将导致立法权在立法机关与司法机关之间不同分配，其中介便是权力量守恒定律，即法律规定数量与法官（执法者）权力成反比，法律模糊度与法官权力成正比。因此，绝对主义认识论将导致严格规则主义，未来不可知论将导致自由裁量主义，可见，民法中之规定非绝对私法。

2、因认识成本、认识能力等因素导致的民事不可知，在民法中体现为①不得已情况下允许自然现实与法律现实背离，如推定；②法律故意制造两种现实的背离，如拟制等，前者体现立法的干预；后者则为司法能动性干预。可见，民法非绝对纯粹私法。

（五）从人性论角度，特别是认识人性论的角度

家长制立法模式古已有之，足以证明民法非纯粹私法。

①罗马法上有在限制夫妻间互为赠与，禁治产等制度；②中世纪普鲁士邦法与18世纪英国普通法均存在关怀式介入；③现代虽然自由意志论占主流，仍存在部分家长制规定；④行为经济学研究引入“不对称家长制。”

家长制以主体弱愚假定为基础，不将人视为理性，而是视为均需照料，于是政府在一些领域直接干预社会成员自由，取代当事人的自治，限缩或消灭意思自治的效力范围。

（六）通过上述考察，我们发现民法的多数领域并不体现作为私法性支持的意思自治；而在存在意思自治的合同、法律行为领域，意思自治亦在逐渐缩小。因此，民法不是纯粹私法。

 

2、行为经济学对人性论和认识论的贯通。

（1）传统理论对人性论的研究都有限于伦理人性论，即从伦理学的角度，研究人性善恶，并不考查人性的认识方面，不涉及认识人性论，即人的认识能力能否把握对象的问题。

（2）人性论和认识论的贯通起源于对“经济人”假说的批判。早期的批判观点均是从伦理人性论角度，比如经济历史学派的瓦格纳，将经济动机二分；马歇尔也提出人的利他主义动机在家庭中的存在。

（3）20世纪学者开始从认识论角度批判经济人假说。最早美国经济学家凡博伦质疑完全理性；赫伯特?西蒙根据经济决策者本身信息的不完全性，提出了“有限理性”的假定。引入手段与目的的价值权衡。西蒙的贡献便是将经济人假定从一个伦理问题转化为一个认识论问题。

（4）行为经济学继续西蒙的理论路线，并将之与“经济人”假说研究的传统伦理方面结合，对“经济人假说”进行批判。①通过人们内心的认识偏见与扭曲批驳完全理性；②通过影响人自治的因素批驳完全意志力；③通过制度人批驳完全自利。

（5）经济人对利益最大化的追求以对利益的认识为前提，因此经济人的表达中蕴含着绝对主义认识论的前提，就是说经济人这一伦理人性论问题隐含着认识论问题，通过研究认识论可解决伦理人性论问题，行为经济学则依此将伦理人性论与认识论贯通，将人性论变为一个认识论问题。

 

 

 

网页设计者信箱：jojobear_905@hotmail.com

网站管理员信箱：romanlaw@126.com