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一个人的法学 30 年
——读《在法学与文学之间的 30 年》
娄爱华
2008 年 9 月，湘潭大学出版社出版了徐国栋教授的文集《在法学与文学之间的 30 年》，大概是看惯了徐老师主题鲜明、问题意识强烈的学术类专著，这部介于法学和文学之间的作品集，总觉得多少有些主题游离，即使与作者前一部文学性较强的作品《西口闲笔》相比，也显得焦点分散。我无端联想，这部文集将作者 30 年部分作品跳跃式地攒起来，就像电影《天堂电影院》里主人公最后放映的胶片。对于非亲历者，那些看似毫无干系的画面不过是一些杂乱无章的影像；对于主人公而言，却是一部个人的长诗，是时间与心灵的奇妙化合物。就像作者在自序（代序言）中写到的“我感到非常自豪，因为我没有感到哪篇旧作——从第一篇到最近发表的一篇——不值得编入文集”（文集第 6 页），从《迁徙自由与城乡差别》到《哀其不幸，怒其不争》，再到《话说“系人”》，文集中的每一部作品恐怕都能引发作者跨越时空的动情追忆。手捧一部倾情亲历的作品，自然多了几分厚重，不同于回忆类文章和顺势的总结文章，这部文集更像是一部无声的纪录片，少了误导和聒噪，更真实地展现了作者的法学 30 年，而据说，个人史才是真正的历史。
2008 年是改革开放的 30 年，讨论 30 年间中华发生的种种变化成了 2008 年不变的主题，中国法学也不例外。姑且不论“思甜”式的历史回顾丧失了多少反思的本意，单就惯于采用的众口一词的反思方式而言，往往是在虚构或重构历史，而非还原历史的本来面目。手边徐老师的这部个人文集，应是我们看清中国法学 30 年的一个好标本。如今将这篇旧文翻出重读，感慨“三十年河东，三十年河西”的铁律似乎并没有应验，尽管已经是 2009 年的岁末了。
学术的进步，在某种意义上是可视的。这不是说用曲线图表明研究队伍如何在数年壮大了若干倍，科研课题的经费翻了几番，出版物的数量增加了多少，这其中的弊病和虚伪早已为世人所知。我所要说的看的见的进步，体现在注释中。注释是写作者阅读范围的体现，阅读的高度决定了思考的水平。 徐国栋教授在其自序中谈到的其文章明显属于两个时代（文集第 5 页），在我看来，还可以细分为三个阶段。在第一个阶段，法学论文一方面叙事宏大（参看文集第 445 页），另一方面引注广泛，不以法学为限，这样的注释体例说明写作者缺乏可资借鉴的专业材料，不得已需要引他山之石以资论证，此等旁征博引未必就是作者知识水平高的明证，因被援引的文献往往出自非法学家之手，即使这些非法学家名气震天，在谈论法学问题时也容易出错。在第二个阶段，写作者视界打开，开始以全球视野关注中国问题，同时引文大量出现外国文献，这些外国文献因引用者留学地的不同而不同，且因为翻译和理论结构差异问题，即使同是法学学科，也经常会出现彼此误读的情况。在第三个阶段，写作者开始以世界通行的学术方法关注世界性问题，某个学者是否进入了这个阶段相对容易判断，出国讲学谈中国特色的本土化问题的，大多不能列入这一列，谈与中国不沾边或以中国做论据的，大抵算得上进入了这一行列。我将这三个阶段简单地概括为吃杂粮、广吃杂粮和吃细粮三个阶段，以表征写作者阅读的范围和内容。
文集中第一篇文章《迁徙自由与城乡差别》写于中国法学吃杂粮的阶段，此文二十多处注释援引的作品，除一处为英文作品外皆为中文作品，作品类型芜杂，报纸、经济学论稿皆有。作者收入文集的 80 、 90 年代的学术作品（收入第一部分——学术专论），其注释来源基本如此，这个阶段是改革开放后中国法学的起步期，作者写作时，凡是有用的、用得上的，均采取跨学科的拿来主义态度，而与外界的沟通，主要依赖有限且老旧的英语文献，这时的吃杂粮主要是用于充饥，学术水平自然有限。
随着作者外语能力和与外界接触机会的增多，作者进入第二阶段开始广吃杂粮，广泛吸收意大利语、西班牙语、拉丁语的法学文献资料，开始以世界的眼光研究某些问题，收入文集的《民法总论与民法总则源流考》、《民法调整对象理论比较研究》、《人格权制度历史沿革考》均是这类作品，她们起于中国学术界对此等问题的关注，而用做论证的材料是世界性的。其注释是作者研究视野变得开阔的佐证。在 徐国栋 教授广泛吸收拉丁文化圈法学研究成果的同时，留学英美德法的诸多中国青年才俊也开始以各自留学国的研究成果和研究方法充实中国法学的研究。这一阶段始于留学，但留学并非开拓视野的唯一途径，文集中《俺的第二书城》就是开阔视野的经验之谈，强大的数据库和谷歌图书，让杂粮的范围越来越广，如今的文献资料似乎已经成了无限量供应的自助餐，就看你有没有那个胃口了。这一广吃杂粮的阶段对中国法学裨益多多，但可能是因为“变法图强”的古旧心理作祟，我们的眼光总是集中于几个政治经济强国，而非法学强国。所以视界依然有限，学界很多人甚至无法理解一些基本的拉丁法族术语，基于同样的图强心里，我们只要现成的“鱼”，而不关注“渔”，注重制度移植，缺乏对制度刨根问底的追问，从而消化不良，亦难逃亦步亦趋的夸父命运。
文集中属于第三阶段的作品，首推《从盖尤斯·龙基努斯·卡托斯的遗嘱看罗马继承法》。艾伦·沃森、夏洛亚等法学名家研究过这一遗嘱，研究古典学的作家也研究这一问题。研究者因此必须吃透之前研究者的研究成果，且由于权威的学者已经有过了相关的论证，试图超越和重新立论往往需要对原始材料的再发现和考究，这实际上限制了后来研究者的研究路径和所能应用的材料，此时如果再用别的现代作家的作品论证这一遗嘱的有关问题，可能发生用论证结论证明论据的混乱局面。中国法学能否令世界侧目，无疑要在此类问题上多有斩获。
在意大利三代著名法学家研究法律行为理论的作品中，我们也可以看到从吃粗粮到广吃粗粮，再到吃细粮的变化。在法达（ Carlo Fadda ），贝蒂（ Emilio Betti ），阿尔巴内塞（ Bernardo Albanese ）分别出版于 20 世纪初、 20 世纪中叶、 20 世纪 80 年代的三部作品里，前者仅有简单的引注、中者则布满了复杂的引注、而后者仅引注古罗马法原始文献。尽管最后一部作品名为《罗马私法中的行为》，但实际上三部作品还是具有同质性，法达和贝蒂均被认为是罗马法学家，在其生活的时代，罗马法和民法的区分并没有像今天这样泾渭分明，《意大利民法典》本身也是一部罗马法学家的作品。如果我们把法达时期的意大利法学称为意大利法学的复兴期，而贝蒂时代的意大利法学称为博彩众长的青壮年期，那么阿尔巴内塞的作品则身处意大利法学的巅峰时代了。阿尔巴内塞采用的学术方法源自古老的意大利方法，今日称之为文本分析（ esegesi ），即回到原始文献中去，这种返璞归真的学术方法因为强大的史实支撑而具有特别的说服力。
奇怪的是，意大利三代法学家近百年走完的历程，何以在 徐国栋 教授 30 年的法学生涯中就仓促发生？ 这恐怕一方面要归于时代的际遇，另一方面归于作者本人的某些特质了。 徐老师是蜚声国内法学界的西政 78 级的一员，那一届的西政人出了多位法学名家，贡献多多。但成功从吃杂粮、到广吃杂粮、再到吃细粮的恐怕不多， 徐国栋 教授无疑可以算是一位。改革开放 30 年，无论从研究的内容还是方法看，说 徐国栋 教授始终在中国民法学界的第一线，恐怕不会有异议。何者使之然，我认为是好奇心和面对黑暗的勇气。前者人人有，但肯为好奇心放下面子勇敢求索的却非常罕见。
杂评部分的头五篇文章，是我在本科阶段孜孜以求的稀有文章。那时候很难看到针砭时弊的的辛辣文章，即使在这些文章发表已有 10 年的今天，读起来仍觉过瘾。但这些针砭时弊的文章，并不能体现我要说的勇气。针砭骂娘的文章，勇敢而且知道内情的都可以写，尽管写得妙趣横生有些困难。而面对知识黑暗的勇气，才是真正稀有和珍贵的！
对这种勇气的认识来自我的一次会议经历。会议的主讲者是一位世界知名的 A 国法史大家，而会议的参与者多是 B 国某些部门法专家。这些部门法专家在会议期间对法史大家兴趣盎然地“围殴”，武器是专问一些与法史无关而与 A 国某部门法制度有关的问题，围殴者热情高涨，最后满头银丝的主讲者连自己孩童时代的经历都搬出来佐证 A 国的某制度是如何的。法史大家涵养很好，始终笑呵呵的，大概他也知道该为 B 国的专家们感到可惜，他们错过了多么难得的学习机会啊。就像一个学习西餐的考察团，最后逼着西餐师傅讲怎么烧北京烤鸭，西餐师傅顺理成章地投降，于是考察团洋洋自得，并得出西餐师傅水平不如自己的重大结论。
这些与会者缺什么？恐怕就是面对知识黑暗的勇气，这种勇气要求已经成名的学者放下身段，像小学生一样安静做笔记，进入一个陌生的未知领域，同时暴露在犯错误的风险之中，不惧怕这些风险并勇敢地继续探索。这些探索往往会为探索者带来麻烦，例证是 徐国栋 教授的两篇文章遇到过的诘难，一篇有关“拉美外债”的问题，另一篇就是收入文集的《话说“系人”》。从主题就可以看出，这些作品均是身为民法、罗马法学者的作者闯入其它领域的结果。精于权衡的作者大多不会写这样的文章，因为所得与所失极不平衡。不写，自己不会有什么损失，但后来的人因为缺乏中文文献再碰到这样的问题就还要再去研究。写了，就有可能犯错，还有可能被人耻笑。这是一个选择“躲进小楼成一统”，还是“越雷池一步或几步”的问题，我上面提到的 B 国专家显然精明地践行了前者。
尽管开拓性的跨领域文章容易犯错，但还是应将汉语世界在这方面的知识增量归功于这些文章，这是在用一张有部分错误的地图替换一张完全空白的地图。在查看有关拉美债务的外文资料时， 徐 老师有关“拉美外债”的文章让我迅速对这一问题的来龙去脉有了一个概览性的认识，正如在看不懂罗马二大课表上的“人法”后， 徐国栋 教授为中国法学界带来了对“人法”的丰富认识。一个民族的学者，就是这个民族的眼睛和头脑，他们所看到和想到的，未必都是对的，但必须要勇敢地观察和探索。如果连这些人都主动把自己的眼睛蒙上一层黑纱，这个民族还有什么指望？
文集的末尾是 徐国栋 教授的两篇访谈：《在法盲、法家与诗人之间》和《“我喜欢搞点有诗意的法学理论”》。这两篇访谈揭示了文集的来由， 徐国栋 教授一直是人在法学心向文学，文学即是人学，也只有以人学为本的法学教授，才能写出如此活泼的文集。从罗马时代起，法学家就是法的创造者，精通善良与公正之技的艺术家，而不是某个强权的命令注释者和背书者。在文集中《中国的养鱼法为啥整不出来？》发表之后的将近第 10 个年头，中国的《养鱼法》终于整出来了，但中国的法学家似乎还需要更长的时间，去找准自己的定位，发现自己作为人类最古老学科守护者的荣耀与使命。
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