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一个大陆法科学生对台湾的观察报告
娄爱华
九月的嘉义艳阳高照，眼看十一月都要过半了，温暖的气息还一如既往地裹挟着每个人。“两岸法学交流 20 年学术研讨会”、“杀人影展”、“废除死刑联盟”、“财团法人法律扶助基金会”、“民间司法改革基金会”、各级司法职能部门，此间观摩与访谈的场景，仍历历在目。中正大学周到细致的安排，使我有机会亲身体验台湾地区的司法状况，在台期间的点滴生活体验，则一丝一毫地具体地增加着宝岛人民在我心中的分量。为避免报告冗长，下面拟以若干小的主题为基本单元，道出我来台期间的随感与心得。
一、无烟的校园、无酒的超市、无宴的“大吃”
来中正的第一天，发现校园超市里没有任何烟酒出售。之后谢哲胜老师宴请同学在民雄乡高宾饭店吃饭，发现饭店内高挂“抽烟罚款一万元”的警示牌。再之后去学校附近的“纳米部落”唱歌，发现中正同学皆怀抱矿泉水饮料出入。对我这个过了 6 年研究生（亦被称“烟酒生”）生活，在大学混迹近 10 年的老学生来说，这些景象新鲜而震撼。
“吸烟有害健康，而之所以仍有烟贩售，乃在于尊重个人选择”，这似乎构成解释当前烟草工业存在的基础，但台湾之行让我感觉到道理似乎并不这么简单。我有过在德国和意大利买烟送朋友的经历，但在台湾买烟送人，要掂量再三。台湾所有的小包的香烟包装盒上，除了惯常可见的文字说明，都有彩图注明吸烟的危害，比如黑红肺的对比，暗示阳痿的图示等等。你总不敢送这样的东西给领导长辈吧？西洋香烟尽管有较大陆烟草远为鲜明的标识，但毕竟是文字，而且是洋文，所以并不构成送礼的障碍，台湾的这个就不同了，倘若搞些摆明了让领导“黑肺阳痿”的东西来，领导恐怕要怀疑你究竟居心何在了。
大陆烟草对吸烟危害所作的纳米级标识，倘若均改成生鲜的图片，并强制每包必有；则因“天价烟”栽跟头的干部可能会少些，因为据传此等天价品都是送的而不是买的，而烟民也应该会因畏惧而少些吧。这个建议同样也应该送给意大利，君不见罗马二大法学院门口的小咖啡馆前烟头遍布、乌烟瘴气，即使标明了“吸烟会使你的皮肤变皱”，亚平宁半岛的少女们似乎依然乐此不疲，倘若弄两张对比鲜明的脸上去，似乎效果应该会好一些。
中正大学酒资源也相当贫乏，这不仅体现在校园内的无酒，更表现在校园外的少酒。某日，我等几个劣根不改的大陆博士，欲把酒言欢，搜遍中正大学周边所有超市，网罗了超市的所有库存，仅找到大金门高粱三瓶。其市场之不振，可见一斑。校园正门口的所谓“大吃”区域，尽管餐厅遍布，但竟然没有一家提供非套餐或炒饭面的小炒。我想在这种环境下成长的未来的社会栋梁们，更可能远离烟酒饕餮，弄些莫名的天价烟来贿赂他们的可能性也相对会小，而在体魄上他们则毫无疑问地会更健康。
二、城管、早餐大嫂、麻辣烫大佬
城管哪都有，但以士林夜市的最酷。某日晚，我三五恶鬼，饥肠辘辘，离开住所圆山饭店对面的剑潭，来到台北著名的士林夜市，欲觅一二名品充饥果腹。其时也，霓虹闪耀，人潮涌动，我等充塞其间，恨不能摩西降临，权杖一点，从人海中给我们开出条道来，好赶紧冲到小吃巷。正所谓精诚所至，金石为开，忽觉周围风声搜搜，无数少男少女大叔大妈，拖箱拉车仓皇撤退。回眼看，街口出现一着警服大哥，身穿荧光闪闪的执勤服，戴遮其面目的大蛤蟆镜，脚踩厚底警靴，一步一哨一停顿，在路中央缓慢地背手而来。其身前， 十米 以内空空荡荡， 十米 以外乱不成阵，其身后，小儿注视大人侧目游人仰慕。此乃真大哥也！待到饭饱，欲晃回寓所，发现街道又堵不堪言，摊贩又如潮水般涌回，而街口，一位衣着光鲜的大姐正拖着自己的货摊一脸笑容地与警察商量罚单能否少开点。此时的江湖已不见城管，却仍有大哥的传说。
中正大学门口有一小店，店中有美味的早餐卖。包子、馒头、大饼、饺子、汉堡、三明治，应有尽有，还全都是现做，新鲜可口，惹得我们时常光顾。店内有一位热情的大嫂，与我团数位博士关系特别良好，同学们因此常被省去零头。小店虽然忙碌，但气氛欢快，熟络之后，大嫂更是要介绍其学法律的女儿与我团某教师博士相识，以便学有长进，更问我团是否有谁衣衫有破绽，她好施展其从前的裁缝技艺，更顺便将她年轻学手艺时，被人追求而浑然不觉的往事说给我团某博士听，何其悠然自得！与快乐的大嫂类似，还有一位悠闲的卖麻辣烫的大叔。大叔每天昼伏夜出，在中正校门口（即传闻中的大吃处）经营一个麻辣烫摊位，号称中正最早的麻辣烫摊点。而其他的麻辣烫摊点，一律被指为因经济不景气而跑来和他抢生意的。大叔颇健谈，喜欢和我们聊大陆，聊性高涨时，更拿出名片，要我们去城里找他，他请我们吃饭并带我们去见识嘉义的风花雪月。虽未成行，但大叔的心意我们领了。
这些快乐的生意人留给我乐观友善的印象，我想以后当“台湾人民”这四个字出现在我眼前时，我首先会想到他们，想到他们带给我们的快乐时光。
三、被信任和不被信任的法官
在台湾地区的各级司法职能部门，当我们问及是否相信法官能够独立做出判决时，答案都是肯定的。法官的裁判不受同级和上级法官及其他机构的干扰已经有了制度性保障，对此也达成了社会共识，凡有干涉属下法官的院长，一经曝光，必下台无疑，而无需过问裁判本身的对错。从这点来看，法官是被信任的。
但从另一个角度看，法官又是不被信任的。为我们安排行程的卢映洁老师，以及司法改革基金会的负责人，都以实际经验告诉我们，在有人旁听和没有人旁听时，个别法官对当事人及律师的态度判若云泥。为此，他们特别组织人去法院旁听，给法官挑错，以此锻炼学生，同时切实改进司法的运行状况。
可以说，台湾民众对法官的信心，在于确信法官可以不受干扰地作出独立审判，而对于法官缺乏信心，在于并不认为每一个法官都是恪尽职守的好法官，总有那些懒惰和官僚气十足的法官。要言之，信任的是制度，不信任的是人性。
鼓励人性向好的方向发展，一方面需要法律人在法律人伦理上的自觉，另一方面则需要有相应力量的制衡和疏导。因此，台湾近年来愈加重视法律人法律伦理的教育，与 卢映洁 老师及司法改革基金会从事的旁听挑错的活动，实则是一个硬币的两面。如今，律师在广大民众的眼中，仍然是那些钻法律漏洞牟利的讼棍，甚至一些人自己也这么给自己定位，而法官也是官，官僚气不比其它机构的官们少。法律人的此种自我定位或社会定位显然不利于法律人治国的观念与实践，不自重者必不被他人尊重，谁会将守护道义的大任交给并不相信善良与公正的人？在参访过程中，可以看到台湾地区对法律伦理愈加重视，这似乎构成一个良性的循环：自我约束的法律人在社会中担纲守护宪法的重要职责，而这些人因其修养和品性获得了社会的普遍信赖。
旁听审判并挑错的做法则有莫大的借鉴意义，目前祖国大陆法科学生数目庞大，倘使这些学生中的一部分，能够学以致用，到各级法院旁听审判，探讨研习法官审判中出现的错误。则一方面可以提高自己的知识应用能力，另一方面也可能成为法官尽职工作的压力。这样的实践，恐怕比如今去法院整理卷宗辅助判决和写判决书的实习有意义得多，学生们也会在对法官不当行为的挥斥方遒中，竖立自己未来的道义信念及行为准则！
四、在民主、人权与非政府团体之间的弱势者权利保障
早有学者指出台湾地区民主进程优于宪政进程，前者甚至构成了后者的羁绊，其观点主要着眼于机构分权与地方分治的程度上，陈水扁案的发生似乎对该学者的论述构成一个脚注。在台湾观摩的日子里，则能强烈地感到民主与人权之间的紧张关系，而人权，无疑是当代宪政最重要的议题。
民主，是一个地区的人民多数决。人权，则是所有自然人均应有的权利。民主的地域性与人权的普适性要求经常构成冲突，在台湾地区的表现之一就是所谓“大陆配偶”的工作权问题。如果倡言“人权”，就不应当区分白人的权利和黑人的权利，美国人的权利和台湾人的权利。对某一弱势团体予以特殊界定，再赋予歧视性质的法律地位，无疑违背了人权理念的基本要求。而这一现实却是民主制度的产物，也就是民意的产物。
“民主”并非当然正确，“民主”可以是“良民之主”，也可以是“暴民之主”，其关键仍在于“民”的素养。而在人民观念的改变方面，我感到了非政府团体的强大力量。在参与“杀人影展”的过程中，能够强烈地感到包括“废除死刑联盟”在内的民间团体为废除死刑而做的观念输出工作。尽管台湾主流民意仍支持死刑，支持废除死刑的比例相当小，但如果民间团体能够在观念传播上持续努力，还是有望形成支持死刑和反对死刑的相持局面，并进而废除死刑。从这个角度来看，非政府组织是组织在当代已经原子化的人民的重要手段，以此形成一个议会之外的观念博弈场，通过讨论促进理性和良知，进而促成社会观念的进化，以达到从制度到观念的整体进步之效果。
政府在理论上并不能构成引导民意的机构，因为政府是民意的结果，而不是相反。国家机构中，唯一能够超脱这一架构的就是宪法法院或人权法院，其职责在于守护宪法基本的理念与价值观，因而有可能部分地背离主流民意及作为其代表机构的代议机构，作出自己的基本判断。但这种判断并不能过分超出民众的预期，仍需要一定的民意基础，而民意基础的来源，较传统的和讲坛、书籍、媒体传播而言，非政府社团都有着更具体的影响力。杀人影展中的多数影片，预定的观看者显然是普罗大众，不仅晓之以理，更动之以情，以期获得广泛的民意基础。而在民主框架下，对类似“大陆配偶”问题的解决，似乎仍需宪法法院的观念引导，民间团体的努力，在点滴积累民意的基础上获得解决，而解决问题的过程也是普及人权理念的过程。
五、后民法典时代与前民法典时代的学术研究
台湾地区适用民法典历史远较祖国大陆长久，且在法典的内容结构与学说观点方面都与德国保持相当的亲密度，长久以来都是祖国大陆观民法之堂奥的不二选择。但来台之后，切身感到两岸学者面对的问题并不相同，因此在学习和借鉴方面应有所保留。概言之，台湾适用民法典多年，且已形成了较为完备的判例制度，学者学说尽管对西方学说多有借鉴，但基本是着眼于法条和既有判例对具体个案的分析评判，以回应新的社会需求及引入新的思潮，而祖国大陆正在筹备制定民法典，首要的任务是能够酝酿出一个逻辑严密的民法体系，这并不是说对于台湾学者当前研究具体问题的成果不能借鉴，而是说此种视角的研究不应成为重点。因为即使具体问题研究得再好，引入的学说再新，倘使未来民法典逻辑混乱，今后因解释和适用混乱而导致的巨大损失将难以弥补。
可以说，台湾地区的民法研究以司法为中心，而祖国大陆则以立法为中心；台湾地区的民法研究处在后民法典时代，而祖国大陆的民法研究则仍处在前民法典时代。当前，作为民法典策源地的欧洲，正处在私法统一化的浪潮之中，比较法研究异常勃兴。对于要制定民法典的祖国大陆而言，这恰恰是难逢的良机。在制度比较和整合方面，欧洲学者正在进行和已经完成的比较法研究，为两岸的法学研究者均提供了极大的便利。台湾学者更多关注的，恐怕是与其关系密切的德国学说的新动向，而大陆学者更应关注的，恐怕是德国民法的体系与法国、意大利等国民法体系在比较与竞争中展示的优势和不足。
必须承认，在民法学研究上，台湾学界的整体研究水平仍然高于大陆学界，尤其是在对德国学说的透彻把握上，两岸仍有相当差距。一位德高望重的台湾前辈在给我们讲述德国民法研究状况时，那如数家珍般的娓娓道来，另我们这些后生晚辈仰慕不已。
但就我的研究领域罗马法而言，台湾地区的研究水平似乎仍停留在半个世纪之前。大学里基本不见罗马法课程的开设，援引的中文文献多是陈朝壁先生半世纪前写成的《罗马法原理》。而大陆在近二十年，凭借与意大利罗马法学界的合作交流，译著与专著并驾齐驱，与国际罗马法学界的差距日渐缩小，并已有若干罗马法专业的博士毕业。熟悉民法学科的人都知道，谈比较民法，绕开罗马法就难以深入，因为最为重要的《德国民法典》与《法国民法典》均是以罗马法为原始素材。在罗马法研究方面的滞后，必然导致比较法研究的基础薄弱，进而影响比较法研究的品质。台湾在这方面的劣势已然显现，有台湾学者翻译法史的著作在大陆出版，但悉心观察对该书的引用情况，就会发现凡阅读西文无碍的学者，大都会援引西文原著或译著，而不用现成的中文译本。原因无他，即在于译著多有因基础知识欠缺导致的错讹和难以理解。
六、结语
与在欧洲游学不同，在台湾学习观察，并没有超脱的悠然心态，看到台湾的好处自然想到见贤思齐，但看到中华共有的劣根，则痛在己身，深有知耻后勇之感。二战时期日本人发明的战役失利的遮羞词“转进”，在台湾各处历史纪念场所，屡见不鲜。对曾经的失败也是能省就省，能略则绝不详述，似乎史笔不提，也就当真没有发生过。但倘若没有痛定思痛直面历史的勇气，谁敢保证苦难深重的中华不会重蹈历史的旧迹。
最后，再次感谢中正大学提供给我这次宝贵的机会来台观摩学习，其良好的设施让我得以静心阅读了中世纪法学家的部分著作，其丰富的英文藏书让我丰富了自己在罗马法和比较私法方面的收藏，精心的行程安排使我有机会管窥台湾司法和社会的概貌。而两个月来所见师长们友善的为人、渊博的学识、求实的精神、果敢的作风，恰似温暖而遥远的明灯，摇曳在晚辈后学的心中。
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