2007 － 2008 年度民法哲学示范卷之三

 

张俊红

 

一、名词解释

1 ．穷汉无人格说： “ 穷汉无人格说 ” 是我们梁慧星教授在一次会议上提出的，大概也就是说，没有财产的人没有法律人格，是一种物文主义的说法，强调物质、财产的重要性。它的错误首先在于不适合于自然人，因为自然人的权利能力始于出生，终于死亡，并未要求附加财产条件，否则会造成财产不同的人，人格不等，有违民法平等理念，而且现在民法中出现了身体财产的概念，人至少占有自己身体，从而又显示出该说的错误性。另外持论者的考虑没有超出自然人，其实该说法对于有最低资本额要求的法人等是适合的，但不适合用于事业单位等无资本额要求的。

2 ．亚当 · 斯密问题：亚当 · 其密是 “ 经济人假设”的最早阐述者，经济人指以自己为目的，以他人为手段，追求自身利益最大化的人，他包含三个方面的内容：（ 1 ）完全的理性；（ 2 ）完全的意志力；（ 3 ）完全的自利。亚当 · 斯密主张在市场领域人人都是完全利已的、自私的、不顾他人的，但同时他又认为在一些领域，如家庭领域，人并不完全是利已的，有时甚至是利他的，造成在不同领域对人性的如此不同看法，即所谓的亚当 · 斯斯密问题。

3 ．函数论式的人性论：函数式的人性论，认为人性不是一成不变的，是可变的，如由我们徐国栋老师提出的性命境人性论，它是一种主客观相结合的人性论。该论认为人性的主观方面既有 “ 善端 ” 即 “ 性 ” ，又有 “ 恶端 ” 即“命”，是一种善恶混合论；同时又认为人性在具体情况下的作用效果并不是一成不变的，而是受到“境”的影响，可以变化，“境”包括物质资源条件、教育程度等，如果物质资源丰富，教育程度高，善端扬，否则，恶端张。在法律上，法律的作用对象大部分是 “ 命 ” ，在于抑恶；而道德的作用对象大部分是 “ 性 ” ，即张扬。因此该论是一种函数式人性论，认为人性不是一成不变的，而是随着客观条件变化而变化。

4 ．分时使用度假设施合同：随着中产阶级的形成和旅游业的发展，度假成为人们一种普遍的生活需要，因此分时使用度假设施合同应运而出，它把人们对于一定的度假设施的权利设定为可通过买卖或互易流通的。通过建立分时度假设施权利的互易系统，任何分时度假设施权利人可加入该系统，在使用完自己的后通过一定方式使用他人的，每一特定度假设施权利人都是开放的，这样，使度假设施得到了充分的利用，缓和了人与资源的紧张关系，是一种特别 “ 绿 ” 的合同形式，在人与资源关系日益紧张的今天，更应提倡。

5 ．劳动能力：指法律主体通过自己的劳动获得生活资料的能力。对于其性质，不同的人对之理解不同，有人认为其是主体行为能力，既包括体力行为能力一面，又包括智力行为能力一面；还有人认为它是划分具体权利能力的一个标准，和结婚能力一样。

6 ．权力量守恒定律：该定律是和认识论息息相关的，立法者对自己认识能力如何评价，直接决定着该定律作用的效果。该定律认为：立法权与司法权此消彼长，法律规定的数量与法官权力成反比；法律的模糊度与法官的权力成正比。这时法官指一切执法人员。立法者对自己的认识能力有绝对信心，必定制定尽可能详细明确法律，法官只能依法办案，权力变小，反之亦反。

7 ．挂衣钩式的法律体系观：依该种法律观，法律可以分为 3 个或更多的层次，宪法是第一层次的法律；第二层法律由宪法派生，构成名个部门法，如民法，行政法；第三层次的法律由部门法派生，被称之为特别法，如公司法。这些同一层次或不同层次的法律按挂衣钩式方式的彼此联系，宪法是这个挂衣钩的钉子，各个部门是平行排列的一系列钩子等，特别法为领带、帽子类。

8 ．债法的公私法混合性：我们通常认为债法为私法，主要强调意思自治，其实这是不准确的，这是对合同之债而言的，除此之外，还有责任之债，如侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等，这些债基于法律规定而产生，体现了债法的公法性，因此来说债法应是公私混合性。

9 ．脑死亡与植物人的问题关联：脑死亡之说是脑组织的不可逆转的坏死作为死之标准的，而植物人只是在脑受到伤害后的一种状态，有可能恢复正常，虽然机会渺茫，二者均以脑组织坏死为准，但要求程度不同。

10 ．民事死亡：是因为强制或自愿的原因丧失全部或部分权利能力的制度，分为强制和自愿两种，前者因受重罪判处，后者因为出家。该制度起源于罗马中的人格中减等，被《法国民法典》直接继受，由于有损人格尊严，前者已不见于现代民法中，而后者在当今仍然存在。

 

二、简述题

（一）论主观价值论的民法意义

答： 1. 价值论也是主客体关系的一种，是关于客体满足主体的可能性的理论，与民法中的公平标准问题息息相关，其中重要的一种便是主观价值论。

2. 主观价值论认为，价值是一种心理现象，它反映了 “ 产品与人的福利的关系 ” 。由于特定产品在不同环境中对不同的人提供的满足不同，因而价值是主观的和个人化的，取决于产品在特定情况下的效用和稀缺程度。

3. 主观价值论不仅解决了劳动产品的价值来源问题，而且解决了非劳动产品的价值来源问题，还解决了为什么有的产品付出巨大劳动而价值小甚至无价值，有的没有付出劳动或付出少劳动而价值巨大的问题，如钻石，这些源于它的稀缺性。

4. 主观价值论对民法具有深远意义，会对有计划的商品经济的民法观和相应的公平立法造成冲击：

冲击之一：指向对财产关系的说明。按商品经济的民法观，财产关系中的财产仅指劳动产品，由此把民法的调整范围大大缩小，其实财产远不仅仅如此。财产关系是以财产为媒介、具有相互性的主体际关系，而且只有既涉及财产又讲究对价才是财产关系，我们 徐 老师就主张舍弃财产关系概念而代之以客体关系概念。

冲击之二：指向物的分类。商品经济的民法观不承认无体物概念，因为无法解决其价值来源问题；而主观价值论解决之，因此物不仅包括有体物，还应包括无体物。

冲击之三：指向等价原则。商品经济的民法观主张等价有偿，交换不仅要求支付对价，而且对价相当；而根据主观价值论，物在不同情况下对不同人价值是不一样的，没有一个客观的标准存在，因此主张，在交换中，只要支付价款即可，至于价款是否足够，不足以影响交换行为的效力，如美国的约因理论。这充分尊重了当事人的意思自治，相信每个人都是自身利益的最佳判断者。因此对于合同的效力，法律只关心订立合同程序的合法性问题，对于实体内容尽量少问甚至不问。

（二）论黑格尔在民法思想史上的地位

答： 1. 市民社会在不同时期具有不同的理解，原是建立在社会契约论的基础之上，相当于国家社会意义。而在近代，黑格尔彻底改造了市民社会的概念。黑格尔认为， “ 市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段 ” ，因此现在的市民社会成了原来的市民社会的一部分，把政治国家领域和家庭领域均排除出去，而黑格尔理解的 “ 市民 ” 便是合理地追求自身经济利益最大化的人，在本质上就是私人。他还认为市民有三个环节：（ 1 ）需要的体系，通过个人或一切人的劳动使需要得到满足；（ 2 ）通过司法权对所有权进行保护；（ 3 ）通过警察和同业公会把特殊利益作为公共利益加以关怀。

2. 经过黑格尔对市民社会的改造， “ 市民社会 ” 的法便不是原来的世俗法整体意义上的法了，而只是调整私人交易、商品经济的法，把家庭从市民法中分裂出去，这种观点为 “ 民法的财产法化 ” 、“商品经济的民法观 ” 的形成奠定了思想基础，被以后的苏联所援用，继而也影响了我国，如我国 , 还有一些国家中认为民法大部分调整财产关系，是物文主义的基础。由此，家庭原则与市民社会原则不同，通过对市民社会二分法处理，完成了经济人假设效力范围的限缩，制造了市民法人性论前提的分裂，呼应了历史学派对经济人假设的批评。

3 ．黑格尔完成了“市民”概念和“公民”概念的区分，为以后法律与道德的区分以及以后的规范分工论奠下了基础，为康德所发扬光大。由于法律只管辖人的行为及其对“市民”的理解，对市民法设定较低的人性标准亦是必然。因此来说，黑格尔思想对民法中人性论标准设定也产生影响。

（三）论不可知论在法律上的积极意义

答： 1. 不可知论是认识论的一个重要分支，它认为人不可能认识现实世界，是一种典型的悲观主义论，分为完全的不可知论和部分的不可知论。由于完全的不可知论已被证实错误，因此只谈部分不可知论在法律上的积极意义。

2. 部分不可知论主要有以下几种不同形式： A 、区分现象与物自体定可知与不可知； B 、区分个人和集体定可知与不可知； C 、区分过去、现在、未来定可知与不可知； D 、区分代价是否经济定可知与不可知。这些看法在法律上都具有积极的意义，从某种程度上说，部分不可知论与折中论具有同一性。

3. 不可知论导致司法严格规则主义与自由裁量的结合。由于不可知论认为人在一定程度上可以认识外部世界，运用于司法，必然导致立法者制定出尽可能详细的法律，在过去经验上尽能对人类本来的行为进行预见。同时其又认为人不可能彻底认识世界，因此对于立法者不能预见的人类行为，赋予法官一定程度的自由裁量权。

4. 不可知论与法律源渊体制：基于以上对不可知论的分析，在法律渊源上必定承认多元制，认为制定法是法律的直接渊源而同时承认判例、法理、习惯、惯例等的补充源渊地位。

5. 不可知论与法律中的真实标准：不可知论影响着法律中的真实标准、证据规则判断等，由此形成了法律中解决不可知的诸手段，如神判、宣誓、推定、优势证据规则等，节约了法律资源，提高了司法的效率。

6. 不可知论与合同法中的情势变更原则、效益违约等：由于承认人的预见性的有限性，于是合同法为了保持公平、平衡双方当事人的利益，提出了情势变更原则。

 

三、论述题

（一）论父亲到儿子

答： 1. 传统的民法假定是建立于经济人假设的基础上，假设 “ 经济人 ” 主要包括三方面的内容：（ 1 ）完全的理性；（ 2 ）完全的意志力；（ 3 ）完全的自利。由此把民法中的人不分男女等等定为以强而智为原则，弱而愚为例外，表现在法律上便是作为民法理论之基础的自由主义思想，认为国家只有在必要的情况下才能干预私人生活，还有民法中的意思自治原则等等。

2. 但从经济人假设提出以来，许多学者从不同的方面对以上三个假设前提进行了批判，其中以行为经济学对此造成的冲击最大。行为经济学一反常态，不从人性角度而从人的认识能力的角度对此进行了一一反驳，认为人的认识能力是有限的，由于受到框架效应、心理帐户等的影响，人不是完全理性的，而是有限的理性；人们存在诸多认识偏见和扭曲，而人又由于受自身嗜好、热望的影响，导致行为人无法有效控制自己的整体效用，无法对多重效用目标进行排序，最终会决策偏离最大化轨迹，由此提出了有限的意志力；而且还基于某些现实情况，提出了有限的自利。

3. 行为经济学产生后产生了行为法经济学，基于以上三种有限，对传统民法理论产生了一场很大的冲击，引发了一场从 “ 父亲到儿子 ” 的运动，表现为：打破了传统民法设定的两种人的界限，按照这种理路，民法中的人不问男女、成年与否，都是弱而愚的，这才是常态，而强而智的才是例外。这必然导致国家的家长制决定完全或部分地取代当事人的意思自治，过去自治的 “ 家父 ” 现在要变成被人照管的儿子，如此民法所谓的私法性和意思自治原则将面临挑战。

4. 行为经济学还动摇了作为传统民法理论之基础的自由主义政治思想，从而强调国家干预的重要性。

5. 从父亲到儿子的运动，在法律上表现为不对称家长制的建立，它是把主体设定为弱而愚的。其基本观点是，立法者将愈加多地代替当事人决策，但条件是此等决策在给犯错误的人带来利益的同时对完全理性的人少带来或完全不带来伤害。由于同样的决策对两种人带来的效果不均等，因此被称为 “ 不对称 ” 的。法律中的此类条款主要有：（ 1 ）摩托车驾驶者必须戴头盔规定；（ 2 ）禁止决斗等等，不再详述。

因此，所有的自然人都要经历一场“人格小变更” —— 从 “ 自权人 ” 到 “ 他权人 ” 的变更，这是一场 “ 从父亲到儿子 ” 的运动，这些 “ 儿子 ” 的监护人将是国家。其意义不亚于梅因所说的 “ 从身份到契约 ” 的运动。

（二）论民法的国际化

答： 1. 随着科学技术的发展，交通工具、互联网的出现，使人与人之间的交流变得更加容易，出现了所谓的 “ 地球村 ” 。随着各民族国家的交流日益密切，在全球化趋势加强的环境下，尤其是对环境保护日益重视，为人类的可持续生存各国在共同努力，民法也呈现出了国际化趋势。

2. 区域组织的建立，尤其以欧盟为典型代表。各个国家让渡出一部分立法权给欧盟，欧盟指定的法律在某种程度上具有优先于一国内国法律的效力，甚至有的国家直接把欧盟法律转化为国内法适用，使法律趋一统一，呈现出国际化趋势。民法作为法律的一个分支，当然也不例外。

3. 国际条约、国际协定的日益增多也使民法等法律呈现国际化趋势。因为对于同一个问题，一般情况下，既有国际条约和协定规定又有国内法规定时，在条约缔约国或参加国，国际条约具有优先适用的效力，这加速了民法的国际化趋向。

4. 现代权利能力制度把生物人作为适用对象，而生物人不仅包括本国人，还包括外国人、无国籍人，也就是以全球人为基准，尤其是 “ 人类人 ” 提法的出现，使民法的主体制度也趋于国际化，体现了民法的世界主义胸怀。

5. 财产分类中出现的 “ 公产 ” 概念是对罗马法中 “ 一切人共有的物 ” 范畴的复活，其意义在于证明一定的公共财产的存在对于人类进步的需要，为许多财产的人人可得接近的现象提供理论依据，催生着国际物权法的诞生。

6. 环境财产、环境权的出现促使民法朝着国际化方向发展。因为个人或团体对环境的破坏往往是没有国界的，因此必须将环境财产确定为一切人共有的物，承受超越国家主权的管辖，促进民法的国际化。这是民法的客体制度国际化的表现。

7. 为了人类的可持续生存、对环境、资源进行保护，必须全人类共同合作，由此催生国际政府产生。虽然这只是一种理想，在短时间内不可能出现，但随着时代的发展，不排除其存在的可能性，由世界政府对人类财产资源进行合理分配，而民法作为资源分配法这一功能将在世界范围内发生作用，最终促使民法国际化。

从以上可以看出，民法的主体制度、客体制度，甚至内容都呈现出了国际化的趋势，这也是为了维持人类可持续生存所必要的，随着时代的发展，其国际化程度也会加深。

 

 

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