2007 － 2008 年度民法哲学示范卷之二——最佳个性文字

 

刘　敏

 

一、名词解释

1.“ 穷汉无人格说 ” ：是梁慧星教授提出的没有财产、一文不名的人就算不上真正的人这一观点的概括，它把人理解成了单纯的经济动物，同时把民法理解成了单纯的财产法，是物文主义民法观的代表性观点。

2 ．亚当斯密问题：亚当斯密是经济学人性论的奠定者，一方面，他把人理解为经济人，即为自己谋取最大利益的人，是利已主义者，由此把性恶问题转化成了经济人问题；另一方面，他又把人理解为道德人，尤其在家庭领域。他的这种矛盾构成了 “ 亚当 · 斯密问题 ” 。亚当 · 斯密问题反映了性恶论只是对主体在一个领域中的行为模式的设定，也由此看出了法律与道德区分的必要性，采取规范分工，不同领域采取不同人性设定标准。

3 ．函数论式的人性论：即不把人性看作一成不变的观点，它是指全面的人性论除了要考察人性的主观方面，还要考察人性主体的处的客观环境，把特定行为的人性效果看作这两个因素交互作用的产物，如 “ 性命境 ” 人性论。由此也将人的善恶与人与资源的紧张关系联系起来。

4 ．分时使用度假设施合同：这是新人文主义民法观在倡导绿色民法典方面的一个具体制度，即主张力图增加每一项资源被利用的机会。具体来讲，这种合同实质上是让房屋、野营地、游艇等度假设施让更多的人以更廉价的方式使用。它是从客体途径缓解人与资源紧张关系的具体制度。

5 ．劳动能力：从权利能力来讲，它是人的具体权利能力的一种，法律赋予特定的自然人，即达到一定年龄的自然人的一种权利能力。

从行为能力来讲，它是由行为能力演化而来的能力，是体力行为能力与智力行为能力相结合的行为能力制度，劳动能力的产生促使人反思现代唯智行为能力的缺陷，建立“灵”与“肉”相结合的行为能力制度的必然趋势。

6 ．权力量守衡定律：是主客体关系认识论中关于立法权与司法权配置的前提，即立法者对自己的认识能力如何估价，直接决定权力量守恒定律发生作用的结果。依此定律，立法权与司法权此消彼长，法律规定的数量与法官的权力成反比；法律的模糊度与法官的权力成正比。

7 ．挂衣钩式的法律体系观：它是法的部门化运动导致法律体系变化上的表现，依此观点，宪法是第一层次的法律，第二层次的法律从宪法派生，它构成各种部门法，第三层次的法律由部门法产生。这些同层次和不同层次的法律按挂衣钩式的方式彼此相联。而在总法典时代，市民法是市民社会世俗法的整体，只有圣法与市民法，国际法与市民法等法律部门的区分，由此看来，反而是宪法等法从民法派生出来，而非由宪法派生出各部门法。

8 ．债法的公私法混合性：债权关系就是支配他人的意志进而支配他人的行为发生的权利义务关系。在债务关系中支配他人意志的可以是私人，也可以是国家，后者如责任之债，由此可知，债法具有公私混合性。

9 ．脑死亡与植物人问题的关联：按高级脑死亡标准，永久性植物状态可被认定为死亡。脑死亡是脑干受损，而植物人除永久性的外，是大脑皮层受损、脑干功能保留，有复苏的可能。将永久性植物状态，认定为死亡可以节约资源，促进器官移植，是脑死亡标准的扩张。

10 ．民事死亡：是法定死亡的一种，指因为强制的或自愿的原因丧失全部或部分权利能力的制度。前者如失权人，后者如出家等。

 

二、简述题

（一） 论主观价值论的民法意义

答： 1. 主观价值论认为，价值是一种心理现象，它反映了“产品与人的福利关系”，由于特定产品在不同环境中对不同的人提供的满足不同，因而价值是主观的和个人化的，取决于产品在特定情况下的效用和稀缺程度。主观价值论反对法律家长制，立法若持主观价值论，则应对交易的实体内容持自由放任态度，而只是从程序上保障交易的公平。

2. 主观价值论是与自由主义思想相联系的，因为强调价值是一种因时、因地而异的个人感觉，人的主观态度对价值决定至关重要，因而其对人的设定是强而智的，与现代民法在行为经济学影响下的发展趋势是不一致的，后者将人设定为弱而愚的，提倡不对称家长制。尽管如此，主观价值论对于改变许多传统民法观仍有积极意义。

（ 1 ）我国受商品经济有关理论的影响，在价值观上持劳动价值论，主张 “ 等价有偿 ” ，基于此，在 “ 显失公平 ” 的具体认定上必然导致将价格与价值的背离作为主要认定标准。如果采用主观价值论，在具体的交易制度上，民法将更注重当事人的自由意志，取消 “ 等价 ” 要求，对公平的含义重新界定。

（ 2 ）主观价值论能更好地说明财产关系。依劳动价值论只能解释劳动产品价值，必然将财产关系等同于商品关系，而实际上财产是具有效用和稀缺性的各种资源和财货，如果仅将财产解释为商品将大大缩小民法调整范围。价值论是一种主客体关系论，因而财产关系不仅以财产为媒介，而且是一种相互性的主体际关系，依此，民法还调整以服务、知识产品为客体的主体际关系。

（ 3 ）主观价值论可以解释无体物的价值来源，可以将民法确定的物的范围由有体物扩大到无体物。商品经济民法观不承认无体物，因而它也不能解释一些无体物，如国有土地使用权的价值。

（二） 论黑格尔在民法思想史上的地位

答：现代有许多学者将民法解释为 “ 市民社会的法 ” ，从而论证民法的私法性及民法所持的意思自治原则，其实，论者们所讲的 “ 市民社会 ” 已不是在“自然状态 —— 社会契约 —— 文明状态”这一历史解释模式下的市民社会的原始含义上谈论市民社会，而是指与政治国家相对的市民自由空间。而完成对市民社会这一改造的正时黑格尔，由于黑格尔的这一理论贡献使得民法在许多制度上的认识发生变化。

1 ．黑格尔的市民社会理论将市民社会理解为市场、社会的商业部分，认为市民社会的原则是利已，而家庭的基础是婚姻，是 “ 爱 ” ，由于这种二分法，黑格尔完成了对经济人假设效力范围的限缩，即经济人假设仅仅适用于市场之地。

2 ．也正因为黑格尔的上述区分，也演化出了物文主义民法观将民法财产法化的趋势，将民法的调整对象解释成经济关系与家庭关系，甚至基于财产关系与家庭关系二者的逻辑关系的不同，主张前者是利已主义，后者是利他主义，从而主张将亲属法独立出去，而未看到二者在市民社会原始含义解释下的同质性。

3 ．从另一方面看，黑格尔反对市民社会就是国家而主张市民社会是国家的一部分的观点实际上进一步展开了社会契约论，黑格尔设计的市民社会与国家关系的对立，可能解释人民授予的公共权力由谁监督的问题，即市民社会控制国家，防止国家权力滥用。由此可以说，黑格尔开创了自由主义的政治理论传统。从法律角度，即可说市民法典与权力控制理论。

（三） 论不可知论在法律上的积极意义

答： 1 ．认识论上的不可知论是指认为人不可能彻底认识现实世界的观点，包括完全的不可知论和不完全的不可知论。后者可以有以下几种表现形式：区分现象和物自体定可知与不可知；区分个人和集体定可知与不可知；区分过去、现在和未来定可知与不可知；区分代价是否经济定可知与不可知。认为人有所知有所不知的折中论实质上也是部分不可知。

2 ．经济的不可知论蕴含着一种爱惜人力、物力的精神，如果承认自然的与民事的不可知，在法律制度上必承认宣告死亡、优势证据等制度，讲求法律效率，稳定法律关系。

3 ．持有不可知论者，在法典的态度上必反对绝对主义，实行多元制的法律渊源体制，承认法典不可能包罗万象，允许以习惯、判例等补充。

4 ．部分的不可知论必将承认人的认识能力的非至上性一面，承认司法能动，采取严格规则主义与自由裁量相结合，打破三权分立的严格区分。

5 ．持不可知论，则在真实标准问题上会允许自然现实与法律现实的背离，采取形式真实论，以此节约司法成本，并可以解释 “ 死刑废除 ” 理论等现实问题。

6 ．不可知论承认了人不能彻底的认识对象，这也论证了人的理性是 “ 有限 ” 的，而非 “ 完全 ” 的，由此反证了理性主义和经济人假设的不足，催生了不对称法律家长制。

 

三、论述题

（一） 论从父亲到儿子

答： 1 ．在文艺复兴运动之前，人们认为理性是人与神共享的，人的理性与神性相比微不足道；而文艺复兴之后，认为人是世界的中心，出现了理性主义，即认为人是理性的载体，具有完全的理性。由格老修斯开创，普芬道夫蔚为大观的法律理性主义认为，人具有 “ 智力 ” 与 “ 意志 ” ，即人能够认识自己的行为，并以自己的意志判断善恶，选择自己的行为，并承担自己的行为后果。由此建立了现代行为能力制度。

2 ．现代行为能力制度最核心的制度即为意思自治原则，其是以经济人假设为前提的，即每个人都是自己利益的最佳判断者，并具有 “ 完全的理性 ” 、 “ 完全的意志力 ” 以及由上述两点决定的 “ 完全的自利 ” 。经济人假设将人设定为强而智的，就如同罗马法中的善良家父的形象。

3 ．行为经济学从认识理性入手，利用试验心理学的方法研究人类的经济行为，通过试验认为，经济人并非现实人。其利用认识心理学的成果证明了人们存在诸多认识偏见或扭曲，论证了人的 “ 有限的理性 ” ，并进一步论证了人的 “ 有限的意志力 ” 与 “ 有限的自利 ” 。

4 ．从上述两个 “ 有限的理性 ” 与 “ 有限的意志力 ” 可以看出，每个人并不是强而智的，他们都具有未成年人和精神病人具有的属性，是弱而愚的，因而全体人与未成年人、精神病人在法律处遇上只能是同化，完成一场从 “ 父亲 ” 到 “ 儿子 ” 的运动，即从经济人到现实人。这样，在法律制度上实行不对称的家长制，国家将每一个人看成都是需要照料的，因而国家在一些领域直接干预社会成员的自由，保护受干预人不爱自己不当行为的侵害。

从 “ 父亲 ” 到 “ 儿子 ” 的运动对现代行为能力制度也起到了冲击作用，因为它是以人的理性为前提的。由此，学者提出行为能力制度的作用正在弱化，权利能力制度重新登上历史舞台的趋势，因为既然人是非理性的，由国家直接分配资源，这正是权利能力社会治理工具性价值的体现。

（二） 论民法的国际化

答：传统观点认为民法是国内法，是 “ 每个共同体为自己制定的法”，但随着区域一体化组织及国际化趋势，民法的国内法性质也受到冲击。

1 ．在欧盟、南方市场等跨国共同体中，存在盟法与成员国法的二元制，跨国一体化组织把复数的民族国家组成一个邦联，成员国为其一个构成成分，其民法下降为祖国法，越来越受到邦联法制约。

2 ．从具体制度来看，民法的维持以各个国家的公民的身份的维持为基点，我们看到，越来越多的一体化组织使公民权正在被超越，而且在民法理论上也出现了 “ 人类人 “ 的概念。现代权利能力制度蕴含的把一切人都造就成法律人的理想，促使民法主体制度的国际化。例如，在人身法方面，关于子女收养等已经相关国际公约存在，以及对外国人、无国籍人权利能力的授予。

3 ．从客体制度上看，马尔西安提出的 “ 一切人共有的物 ” 在现代也得以复活，以全人类世界遗产、人类共同遗产、全球公域、环境财产等形式存在着，表征着民法的客体制度的国际化。在实践方面，如互联网、公海等的存在也证明了公产，即 “ 一切人共有物 ” 实现的可能。另外，《联合国国际货物买卖合同公约》等国际条约也表明了财产法的国际化。

4 ．民法调整的两大对象身份法与财产法的国际化，以及民法确定的两大对象，主体、客体制度的国际化，都充分说明了民法的国际化趋势。

5 ．从理论基础上也可论证民法的国际化，即各民族国家在生存的基本条件的取得和维护方面日益彼此依赖，交往日益频繁，地球日益成为它们共同的村落，例如环境污染问题引发的人类共同可持续生存问题。例如厦门的污染（如 PX ）由于环境资源无法通过国界阻隔，很可能构成对日本等近邻乃至世界其它地区的污染，世界已成为一个环境共同体，世界政府之建立不是不可能，国际性的法的出现也不是不可能。

 

 

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