2007－2008 年度民法哲学示范卷之一

 

石　丹

 

一、名词解释

1 ．穷汉无人格说：该说由梁慧教授在讨论人格与财产两个要素的关系时提出，大意是没有财产的人没有法律人格。他认为积极财产是法律人格的基础。该说的错误在于几点：（ 1 ）该说不适用于自然人，因为自然人当然获得人格，各国立法并未附加一定的财产条件；（ 2 ）该说对于无设立最低资本额的事业法人不适用（虽然对于企业法人可适用）；（ 3 ）把民事主体称作是单纯的财产活动的从事者，代表了物文主义的民法观；（ 4 ）该说为梁教授提升 “ 物 ” 的地位，提出 “ 物法前置主义 ” 提供理论基础。

2 ．亚当 · 斯密问题：该问题由经济学人性论的奠定者亚当 · 斯密提出，是他看待作为经济分析基础的人性的两个方面：一方面，他把人理解为经济人，即为自已谋求最大利益的人；另一方面，他又把人理解为道德人，尤其在家庭领域，他认为人有利他之心。这种矛盾构成 “ 亚当 · 斯密问题”。

该种矛盾可以这样解决：（ 1 ）用善恶相混论可以解释，人是善与恶的统一。利己是市场之地的行为规则，利他是教堂之地的行为规则，两者间还有灰色地带。一个在 “ 此域 ” 利已的人可能在 “ 彼域 ” 利他。（ 2 ）性恶论必定采取规范分工的立场，要求在不同地方（市场之地和教堂之地）适用不同的规范；（ 3 ）法律中也有类似问题 , 在贯彻经济人假设规定的同时 , 有诚信原则以反映立法者的道德理解。

3 ．函数论式的人性论；此人性论与单纯从主观方面考察人性的片面理解（如性善论、性恶论、行为经济学所持的人性论）相区别，是一种 “ 主客观相结合的人性论 ” 。这种人性论把不变数等式性的人性论改造成变数等式性的人性论。徐国栋教授提出的“性命境人性论”就是这种函数式的人性论，将人性的主观方面分为 “ 性 ” 、 “ 命 ” 两方面，将人性的客观方面 “ 境”，通过主体所处的物质和社会环境来考察，认为主客两种因素相互作用后才会发生特定的人性效果。

4 ．分时使用度假设施合同：这种合同是在徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》中特别 “ 绿 ” 的一项制度，是其 “ 绿化 ” 民法典草案的一道重笔。这种合同的实质是让房屋、游船等度假设施为更多的人以更廉价的方式使用，把人们对一定的度假设施的权利设定为可通过买卖或交易流通，以解决度假设施利用不均匀以及利用率不高的问题。这样以来，人们众多的度假欲望与相对有限的度假设施之间的矛盾得以缓和。这是绿色原则通过客体的途径的适用。

5 ．劳动能力：意大利的新《民法典》在行为能力的基础上发展出劳动能力的范畴。通说认为劳动能力是自然人独有的能力，劳动能力取得年龄要低于行为能力的取得年龄（因为简单劳动的智力要求低于全方位民事活动的智力要求）。劳动能力是参加劳动关系的能力，是进行合法劳动的能力，是一种特殊的权利能力。劳动能力开创了一种制度既是权利能力又是行为能力的先例。劳动能力首先是一种体力行为能力，其次才是智力行为能力。因此，劳动能力范畴的设立，意味着建立一种 “ 灵 ” 、 “ 肉 ” 兼顾而非唯智主义的行为能力制度。

6 ．权力量守恒定律：该定律由徐国栋教授提出。立法者对自己的认识能力如何估计，直接决定该定律的结果。依这一定律，立法权与司法权此消彼长，法律规定的数量与法官权力成正比；法律的模糊度与法官的权力成正比。（这一定律中， “ 法官 ” 指一切法的执行者）

这个 “ 徐氏定律 ” 形成了创制权与执行权的两权分立，该定律基于社会生活总需要调整，而国家的调整是理想的调整的确信，这种认识论导致三权分立理论的破产，法官的高待遇是对该定律加以认识的结果。

7 ．挂衣钩式的法律体系观：这是当前流行的一种法律体系观，它是在部门法意义上的民法产生之后（即在 1756 年《巴伐利亚民法典》及 1792 年洪堡的作品中出现）才形成，其历史比较短暂。按这种法律体系观，法律不分为 3 个或更多的层次。宪法是第一层次的法律；从宪法派生的各种部门法构成第二层次，如民法、行政法；由部门法派生的特别法，如民法的特别法公司法、保险法等，构成第三层次。这些同层次和不同层次的法律按挂衣钩的方式彼此联系。这样的构局并非从来就有，是一种逻辑的、理性法律体系观。

8 ．债法的公私法混合性：债法的内容是开放性的，传统的债的发生根据有合同、无因管理、不当得利、侵权行为，后来新增先契约义务和后契约义务。债法的公私法混合性就体现在债法不仅调整当事人因合意而形成的合同之债。还有基于各种事实行为和自然事件形成的债；而且债的内容不仅限于当事人的约定，还有国家强制性的规定；债法中不仅包括法律的横向调整，也有法律的纵向调整，因而债法兼具公法和私法混合的性质。

9 ．脑死亡与植物人问题的关联：脑死亡标准是把脑组织的不可逆转的坏死作为死亡标准的学说，它是在心跳、呼吸停止的死亡标准不能满足需求的情况下产生的，是人类对自身的死亡现象认识加深的结果。其采用有很多意义，其中之一就是植物人的问题：若接受脑死亡标准，则在一定情况下可以定植物人死亡，从而节约有限的医疗资源；进而有利于取得可移植的器官。这一问题的解决体现了民法的绿色原则。

10. 民事死亡：该制度是因为强制的或自愿的原因丧失全部或部分权利能力的制度。分为强制的和自愿的，前者因为受重罪判处，后者因为出家等原因。强制的民事死亡在罗马法中有人格中等（即导致市民身份的丧失），但已不见于现代民法中；自愿的部分权利能力丧失的民事死亡仍然存在，如出家的人，已婚的，入门前要离婚。

 

二、简述题

（一）论主观价值论的民法意义

答：首先，价值论是主客体系关系的一种，是关于客体满足主体的可能性的理论。

其次，主观价值论认为，价值是一种心理现象，由于特定产品在不同环境中对不同的人提供的满足不同，因而价值是主观的和个人化的，取决于产品在特定情况的效用和稀缺程度。

第三、主观价值论的民法意义在于：

1. 该说可以很好地解释劳动价值论不能解释的无线电频和二氧化硫排放额的拍卖等价格现象。

2 ．立法若采此说，则允许价格和价值的背离，因而对交易的实体内容持自由放任的态度，只从程序上保障交易公平。

3 ．主观价值论对一些持客观价值论的学者造成一定影向，比如阿奎那的价格理论承认了价值的主客性以及供求关系对价格的影响。

4 ．由于主观价值论中的 “ 稀缺性 ” 、 “ 效用 ” 等概念的被引用和发展，使 “ 价值悖论 ” 得以解决，英美法系在此建立了交易理论和公平（实体上的与程序上的）理论。

5 ．由于主观价值观中 “ 效用 ” 、 “ 稀缺性 ” 的引入，我们民法上可以建立正确的交换经济的市场经济观，从而确定正确的价值的概念（即由劳动、效用和稀缺性决定的资源和人的福利的关系），进而影响民法理论中对财产关系的说明、对 物的分类理论以及对等价原则的新的理解。

6 ．在主观价值论的基础上，我们应考虑取消等价原则的基本原则地位，在尊重当事人意思自治的基础，保留公平原则。

综上所述，主观价值对民法意义重大。

（二）论黑格尔在民法思想史上的地位

答：黑格尔在民法思想上有着重要的地位，他提出许多有深远意义的理论学说，析言之：

1. 黑格尔分别使用 “ 公民 ” 和 “ 市民 ” 的术语来表达不同情境中的人的形象；

2. 黑格尔对 “ 市民社会 ” 概念的改造：

黑格尔批驳社会契约论，否认自然状态的存在，任何人生而为国家公民，人类始终与国家现象相伴随。这一改造使得社会契约论的解释模式中断，形成 “ 家庭——国家 ” 的黑氏形而上学理论。

该理论的提出，一方面是由于黑格尔的主观性，鼓吹国家力量和万能，另一方面在于黑格尔不愿抛弃过去 “ 市民社会 ” 的概念，将之局限于私领域。

3. 黑格尔提出新的市民社会理论，对市民社会进行新的界定：

（ 1 ）市民社会是充满个人冲突的私人自我中心主义的领域，市民社会仍存在人与人的对抗；

（ 2 ）市民社会是处于国家与家庭之间的中间阶段。

4. 黑格尔创立的上述理论的意义在于：

（ 1 ）黑格尔看到市民社会与国家的对立，把市民社会限缩化，在民法中形成了法律对社会生活的纵向调整和横向调整两部分；

（ 2 ）黑格尔是进一步展开的社会契约论，开创了自由主义的政治理论传统，解决了社会契约论中未说明的国家滥用权力时如何处理的问题；

（ 3 ）黑格人将 “ 市民 ” 与 “ 公民 ” 分开，创造了两种不同的人性论标准，从而影响德国民法典的理法，近代民法也普遍采用市民标准；

（ 4 ）黑格尔把 “ 市民 ” 改造成完全从自己利益出发的人，由此可见，“经济人假设”并非从来就有的。

综上所述，黑格尔的历史解释模式的创立以及相关概念的提出，对民法思想理论意义重大，黑格尔在民法思想史上有着重要的地位。

（三）论不可知论法律上的积极意义

答：所谓不可知论，指人不可能彻底认识现实世界，是一种典型的悲观主义理论，其在法律上的积极意义有以下几点：

1 ．指导立法。立法者对自己的认识能力如何估价，直接决定权力量守恒定

律发生作用的结果。而部分的不可知论可以指导我们采用二元的立法体制，即实行严格规则与自由载量相结合，确定权力分配条项；

2 ．指导合同订立。基于不可知论，产生了情势变更原则以及订约后调整合同的理论以及保险业；

3 ．不可知论证明了经济人假设的局限，人并非任何时候都是自己利益的最佳判断者；

4 ．以不可知论基础，民法渊源将利用多元制的模式，允许除成文法外的其他法律渊源；

5 ．以不可知论为指导，区分自然现实和法律现实，形成不同层次的证明标准；

6 ．不可知论指向形式真实论，进而确立司法的不可知论和司法能动论，最后将诚信归为诉讼诚信；

7 ．不可知论可以在立法中形成一定程度的认识的主观性的适用，如拟制、优势证据规则、客观主义

之采用、毒树之果规则、废除死刑以及自由心证。

综上所述，不可知论的法律意义十分深远和重大。

 

三、论述题

（一）论从父亲到儿子

答：从父亲到儿子，即从经济人到现实人。传统经济学、民法学都将人视为能够完全认识自己行为意义的经济人（完全行为能力人），其约等于罗马史法上 “ 家父 “ 的形象，而通过行为经济学的研究，将人的三个 “ 完全 ” （即完全的理性、完全的意志力、完全的自利，）变为三个有限，将单一、强而智的人转变为复合、弱愚的人，认为每个人行为能力均不完全，均须国家的监护。

从父亲到儿子的运动，从表面看，是作为一个批判性恶论的运动出现，但其实质只是对性恶论的有效范围进行限定。

这一场从 “ 父亲 ” 到 “ 儿子 ” 的运动有以下积极意义：

第一、产生了不对称家长制。即立法者根据不同人的不同理性程度而实施不同干预的社会治理模式；

第二、由于证明了人是弱而愚的，因而动摇了民法中的意思自治原则，由此产生了诚信原则、公平原则等基本原则的补充；

第三、这场运动动摇了以 “ 意思自治 ” 为核心的民法的私法性的性质；

第四、由于民法成为了公私混合法，产生了 “ 不对称家长制的干预，其典型例子是《消费者权益保护法》；

第五、由于民法是私法赖以建立的理论基础的被颠覆， 徐国栋 教授提出了民法是公私混合法的学说。

由此，我们可见从父亲到儿子的运动的积极意义。

（二）论民法的国际化

答： 1. 在全球化趋势加强的情况下，民法也正朝着国际化方向作努力， 徐国栋 教授因此发出了一句 “ 欧元都有了，民法的消亡还远吗？”的感叹。

2. 民法从主体方面向国际化努力

现代的权利能力制度其内蕴的把一切生物人造就成法律人的理想正说明了民法的主体制度的国际化倾向。 1988 年，《阶根延民法典草案》中尝试以 “ 人类人 ” 的概念取代“公民”的概念，就是这一倾向的表现。

3. 民法从客体方向向国际化努力

其体现为宇宙主义的古罗马中 “ 一切人共有的物 ” 的概念的复兴，出现了更多的品种，人类共同财产的出现，要求共同的管理机构。

4. 民法从主客体两个方面向国际化努力实现之日，即全球化理想实现之日，便是民法自身的消亡之日，但这种消亡并不是一场灾难，相反，可以将其看作是民法的适用范围的极大扩张。

5. 民法除了在其所确定的主、客体方面国际化，在其调整对象问题上也出现了国际化。

由民法所确定的主、客体与调整对象两方面的国际化发展，我们可以看到民法的国际化趋势。

 

 

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