2007 － 2008 年度民法哲学示范卷（单题最佳综合版）

 

 

徐国栋导语：今年的《民法哲学》示范卷公布进行改革，除了公布 4 份完整的好卷子外，还公布一些做得好的单题，名词解释做得好的就公布名词解释；简答题做得好的就公布简答题，论述题做得好的就公布论述题，这样力求野无遗珠。做得好的题，不见得符合我的讲授，但只要言之成理，照样收入全本的或折子性的模范卷。另外要指出的是，每年布置考试时，我都鼓励大家答题时用自己的话写，不要利用开卷考试的条件一味抄我。今年，我终于看到了刘敏（不知是大刘敏还是小刘敏？）的个性化文字答卷，特别公布以求大家仿效。

本次考试大家常发生的失误罗列如下：

名词解释中的“脑死亡与植物人问题的关联”，大家往往说不清楚两者的关联，兹提供有关说明如下：“ 植物人与脑死亡有关联者，在于按高级脑死亡标准，不可逆地丧失认知能力构成死亡，据此，处于永久植物状态的人可被认定为死亡。由于认知能力的丧失源于大脑皮层的受破坏，所以，判定严重状态的植物人死亡，是把脑死亡的标准从脑干坏死扩张到大脑皮层坏死，从而建立起脑死亡的另一种类型。 ”

简述题中的“论主观价值论的民法意义”，大家往往抄我的文章，但除了少数的例外，都忽略了主观价值论作为一种民法的调整方法，它被用来保护适用财产规则的财产。

希望明年的《民法哲学》考试，大家考得更好。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　徐国栋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2008 年3 月4 日 于厦门

 

 

一、名词解释

3 、函数论式的人性论（刘敏 ）——最佳名词解释

吸收中国古代思想家的有益观点，把 “ 性 ” 描述为可变的，它随自然和社会资源的供给状况而改变，由此确立了无恒善或恒恶之人的观点，是一种变动的人性论。认为人性由 “ 性 ” 、 “ 命 ” 、 “ 境 ” 三个因素决定， “ 性 ” 包含孟子所讲的 “ 善端 ” ，是人能施加干预的主观方面； “ 命 ” 或可称之为 “ 恶端 ” ，即人由其生物性决定的欲望； “ 境 ” 是人性的客观方面，指被考察主体所处的物质和社会环境，尤其指资源供给情况。函数论式的人性论是一种主客观相结合的人性论，说明人性是由许多变量决定的，对人性应进行全面的考察，把特定 行为的人性效果看做是主客观两个因素交互的产物。

 

4 、分时使用度假设施合同（程俊鸽）——最佳名词解释

是指将公共旅游设施股份化，使股东在方便时使用，并保留其转让权，此合同的实质是度假设施让更多的人以更廉价的方式使用。

此制度是为了实现社会财富的最大化利用，是绿色原则的体现，是从民事法律关系的客体方面缓和人与资源的紧张关系。

 

8 、债法的公私法混合性（刘敏 ）——最佳名词解释

这种属性是债不仅是私人支配他人意志的工具，而且是国家支配行为不端者意志的工具的二元性的结果。在债权关系中，支配他人意志的可以是私人，也可以是国家。前者可大致称为交换之债，后者可称为责任之债。前一种支配是私的支配 —— 严格说来还是公的支配，因为必须借助国家的支持，才能顺当地支配他人意志；后一种支配是公的支配，在这种情形，债是矫正某些被扭曲的社会关系的工具。债法的公私法混合性也证明了民法的公私法混合性。对破除 “ 民法是私法 ” 的观点起到了积极的作用。

 

8 、债法的公私法混合性（林瀚智）——创意名词解释

是指债法在调整民事主之间的债务时遵守意思自治原则，具有私法属性；而当债务人不履行债务时，债权人不可依据债法的规定，请求国家强制介入，保证债务之履行，这便是债法的公私法混合性。

 

8 、债法的公私法混合性（武琼）——最佳名词解释

在债权关系中，支配他人意志的可以是私人，也可以是国家，如侵权、不当得利、无因管理之债。前者大概可称为交换之债，后者可称为责任之债。在前者，支配他人意志的目的是利益，而在后者，支配他人意志的目的是秩序，以求贯彻毋害他人的原则，让被扭曲的利益关系恢复原状，这种债不是私人实现自己目的的工具，而是国家治理的手段。所以，债法具有公私混合法的特性，它是私的支配和公的支配的结合。

 

8 、债法的公私法混合性（杭婧）——创意名词解释

根据 “ 规范性质区别说 ” ，任意性规范是私法规范，强行性规范是公法规范。债法中既包括私法规范，又包括公法规范，因此是公私混合法。

比如，关于合同内容自由协定的规定就是私法规范，违约 赔 偿的规定是公法规范。

债法是保障交易自由的法，私法规范较多；国家要保障交易安全和管理交易，设立公法规范。

 

9 、脑死亡与植物人问题的关联（刘敏）——最佳名词解释

脑死亡与植物人问题并不存在不可逾越的鸿沟，植物人是持续性植物状态，有 8 个判断标准，并分为植物状态、持续性植物状态和永久植物状态三类。植物人是大脑皮层受损，但脑干功能保留，所以既不属于脑死亡中的全脑死亡，也不属于脑干死亡。但是由于美国的特里 · 夏沃案，脑死亡标准在植物人问题上得到了扩张性的适用。

 

9 、脑死亡与植物人问题的关联（黄巧玲）——最佳名词解释

“ 脑死亡 ” 病人是永远不可能存活的，其主要特征是自主呼吸停止、脑干反射消失；而植物人患者有自主的呼吸，但无任何言语、意识、思维能力。从病理的概念上，植物人仅仅是大脑皮层功能丧失，而脑死亡是全脑功能丧失。脑死亡和植物人是两个完全不同的概念。但他们之间有共同点，两者都为脑组织的严重损伤，只不过在损伤程度上有所差别而已。这两个问题说明了医学的发展对民法的影响。

 

二、简述题

（一） 论主观价值论的民法意义（ 张利平）——最佳简述题

答：主观价值论是相对于客观价值论而言的，其认为，价值是一种心理现象，它反映了 “ 产品与人的福利的关系 ” ， 由于特定产品在不同环境中对不同的人提出的满足不同，因而价值是主观的和个人化的，取决于产品在特定情况下的效用。

此论能很好的解释为劳动价值论所不能解释的无线电频道和二氧化硫排放额的拍卖 等 价格现象。相较于客观价值论，其在民法上的意义体现为如下几点：

1 、其可以作为一种法律的调整方法，即立法取向。具体表现为民法在主要采取责任规则的同时，规定了特定情况下的财产规则。由此可见，两种价值论可以同时并存于对一个物的评价中，只是适用情形不同而已；

2 、会冲击现行民法对财产关系的说明。因为传统上的财产关系是建立在劳动价值论基础之上的，其中的 “ 财产 ” 已被缩小为商品。而根据主观价值论，财产是具有效用和稀缺性的各种资源和财货，“财产关系”的表述则会把以服务、知识产品为客体的主体际关系舍弃掉，造成巨大的理论漏洞 。我们认为，以“客体关系”甚或模仿他国采“需要关系”的表达会较佳。

3 、指向等价原则。因为根据主观价值论，许多不包含人类劳动的财产之出现，其本身并无价值，只是因其效用和稀缺性而拥有了主观意义上的价值。所以建议民法立法上取消等价，但保留有偿。

4 、打破了商品的物的概念，是效益违约制度、拍卖制度的理论基础，否则用传统的客观价值论难以理解。

考虑到两种价值论各自的特点，我们认为民法应采取吸收二者各自优势的均衡价值论。当然相对于传统的价值论而言，主观价值论的民法意义是不可忽视、非常重要的。在此基础上才引发出了均衡价值论。

 

（一） 论主观价值论的民法意义（ 黄思婷）——最佳简述题

答： 1 、主观价值论认为价值是一种心理现象，特定产品在不同环境之下会对人产生不同的满足感，因而价值是主观的、个人化的，取决于其特定的效用和稀缺程度，由此可以推出主观价值论必然相信价值的个人性和资源的穷尽性。

2 、主观价值论是民法制度的基础

（ 1 ）价值论的选择可以作为一种法律的调整方法，即立法者采用财产规则和损害规则在不同领域进行规制，是否允许价格与价值的过大程度的背离；

（ 2 ）是否允许当事人以效益违约为由解除合同；

（ 3 ）拍卖在客观价值论的背景下无法进行；

（ 4 ）解决在劳动价值论下长期被忽略的一种价值来源——稀缺性。因为稀缺性的存在，才使得现代二氧化硫排放额和无线电频道的拍卖得到合理解释。

3 、张扬主观价值论，并非为了驱逐客观价值论，两种价值论可并存于民法制度中共同发挥作用。

 

三、论述题

（二）论民法的国际化（ 巴音其其 ）——单科最优论述题

答：在盖尤斯的法律分类理论中，作为现代民法前身的市民法就是 “ 每个共同体为自己制定的法 ” ，与一切民族使用的万民法形成对立，由此揭示了市民法的国内法性质。这种性质长期以来得到了维持，但在近来的一体化和全球化运动中，民法的国内法性质面临挑战。表现如下：

1 、区域一体化组织的立法对民法的国内法性质的影响

在欧盟、南方市场等跨国共同体中，存在盟法与成员国法的二元制，一些盟法通过成员国法的吸纳在内国实行，形成了成员国立法在一些事项处理上的统一，如欧共体《产品责任指令》转化为成员国的民法典的相应规定的情形。跨国一体化组织把复数的民族国家组织成一个邦联，成员国把自己降为此等邦联的一个构成成分，其民法下降为祖国法，共国民同时受邦联法和祖国法支配，民法的国法性质受到冲击，国际化的民法开始适用于各国。

2 、人类共同财产的出现，各国对其国内的 “ 物 ” 不再 享有完全排除他国干涉的权利，而受国际性民法制约，对人类共享财产的享有、使用需民法的国际化。表现在《保护世界自然和文化遗产公约》提出全人类世界遗产权，如文物、遗址、建筑群，一方面归遗产所在国所有，另一方面归全人类所有，后一种所有权禁止前一种所有权的滥用。所以在电视剧《京华烟云》中基 于 爱国热情而把珍贵的甲骨烧掉，免得落入日本人手中，恐怕是所有权滥用，正当的应用是，虽被抢去，时机到来及时取回不当得利。同理，国内对其他自然资源，如动植物的保护也应受他国监督，环境财产在主权国家内破坏应受超越主权的管辖。所以国际物权法制约各国 对 物权的滥用。

（ 3 ）从民法的渊源看，各国国内民法已把很多国际条约、惯例，作为本国民法渊源，我国的对外贸易更是遵循了国际规则，其民事行为越来越受国际化的民法影响。德国学者认为，在本国法律缺乏规定的情况下，可适用共同法的一般原则，即适用其解决方法仍不明确的法律制度所附属的法律群体通用的原则，所谓共同法，是从许多外国法中概括出的 “ 公分母 ” ，它表达了人类的普遍生活经验。因此，我国民法应在我国民法对有关生活事实阙如时，以不违反我国的公共秩序为限，可适用外国法，特别是同法 族 的德国法更容易借鉴。

（ 4 ）民法理论国际化。我国的民法理论，从过去计划经济时代对主体 “ 公民 ” 的人性标准，下降为现在市场经济下民法 “ 市民 ” 的标准，可谓追随了国际主流，从追求绝对客观真实的认识论到现在承认用证据规则、过错推定，承认了不可知论的适用，同样也是民法理论向国际靠近，人类的一种共同理性已经被绝大多数国家了解、接受。

（ 5 ）但是不顾本国实际盲目追潮也应杜绝，很多国家反对堕胎、禁止堕胎，但我国现在不能追随他们，要考虑我国的实际情况，以独立呼吸说判定人的权利能力的取得并辅以保护胎儿继承权是相对完美的立法。

 

 

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