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学习罗马私法的心得
——以阅读徐国栋《罗马私法要论》所产生的疑问为引子
2006 级法理学专业硕士生 姚选民
本学期，我冒着“极大的风险”（只要认真，事实表明这是多虑的）选修了徐国栋先生的《罗马私法》课程。由于徐师的严格，我认真聆听了罗马私法的每一节课，因而，从听课和阅读教材的过程中，我自认为获益良多。但由于接触“罗马私法”的时间和我所学专业的限制，我学习罗马私法的心得又是有限的。对于徐教授的命题“学习罗马私法的心得”这个大题目，我拟从在学习和阅读徐著《罗马私法要论》所产生的疑问的角度来检视自己的学习心得，并希望得到徐教授进一步的指导。
一、“罗马私法”的命名问题或独立性问题
徐教授在其著《罗马私法要论》中的第一章“什么是罗马私法”中提到，要撰写一部成体系的纯粹的罗马私法教材几乎不可能。理由是若遵循自西塞罗以来，特别是乌尔比安对罗马法的公私法划分的观点，罗马私法教材的写作如何也撇不开具有公法内容的人格法。进而徐书指出：民法是公私混合法。
第一次我接触到徐教授表达其“民法是公私混合法”的观点是在去年（ 2007 年）第三学期他所主讲的一个讲座“民法是私法吗？”当时我听到这个观点，心头是一震，有骇人听闻的体验 / 感觉。在那次讲座中，徐教授从法律实然和应然两个层面阐述了他的观点。说实在的，当时我心中根本没有下面的疑问。
可以说，是上述的讲座促使我选择修了徐教授的这门课，尽管自觉学习法学多年但总觉得不得法学的门道而入的困惑是我选修徐教授《罗马私法》的另外一个原因。
在学习罗马私法的过程中，徐教授详细阐述或论证了其“公私混合法”的观点。徐教授是从罗马法教科书的撰写、民法典编纂和现代民法教科书的编写三个角度进行了详细论证。特别是徐教授通过对一部法典具体条文的分析来佐证其观点和学说，让以前行文流于“宏大叙事”的我无地自容，不过，徐师的学术风格也深深地触动了我。
在对徐教授的观点和论证方法熟悉之后，我的疑问也开始产生了。徐教授从罗马法学者公私法划分观出发，通过对法律实践中的法典条文进行分析，得出罗马私法其实也是公私混合法——纯粹的罗马私法几乎是不可能的。
从徐教授的分析论证中，我觉得，徐师在理解的西塞罗、乌尔比安的公私法划分观点时，是把“公法”或“私法”中的“法”理解成一个个具体的条文，而非一个自成体系的法典。
我觉得一个个条文是不具备称为“公法”或“私法”资格的，甚或是一个（法律）原则条文——只有当她成为一部单独 / 独立的法典时才有这个可能。
因此我的疑问是徐教授对西塞罗、乌尔比安乃至其他近十种公、私法划分观点的理解是否有偏离。所谓的“公法”或“私法”是针对一部法典而言而非其中的一个部分，即使它其中的一部分可以独立——只要它还处于“部分”的地位。
对此我想打个比方：张三是活体。若遵循徐教授的观点，张三身上也有身体废弃物，比如汗液、毛发、不雅的大便，乃至多余的肿瘤等，我们是否要说张三是一个废物与生命物的混合体？这样的阐述在逻辑上是成立的，但其实用价值何在？
故而，对徐教授“公私法混合说”观点的疑问，我又想到了或产生了为何大陆法系有公私法划分理论，而英美法系则认为无必要区分公私法。
经过思考，我们知道，法是社会组织的工具，是实现一个团体或民族延续的重要工具。用现在的话说，国家与国家之间的竞争是制度的竞争，甚至就是法律制度的竞争。于是，我认为不仅在古代世界，现代世界又何尝不是如此呢？
基于上述观点，我就想，大陆法系国家之所以要区划公私法，是否跟大陆法系国家的政治传统——即专制主义中央集权的传统有关。而进一步倒推，这跟一个国家面临的生存环境是否有关。我们知道大陆法系国家生活在同一片大陆上，而英美法系国家不是生活在一个岛上，就是产生（建国）得比较晚。这是否表明英美法系国家无需建立中央集权以维护种族的延续，而大陆法系国家则无地理上的天然屏障，因而需要集权来集中力量应付民族、国家生存的困难呢？如一战、二战不都发生在欧洲大陆上吗？
由于文明的进步，和平成了世界潮流，大国之间的战争在短期内是可以消弥的。因而大陆法系国家的人民的外在威胁可以暂告一段落，而人民的权利思想必然萌发，公私法的划分必然呼呼欲出，历千百年而有旺盛的生命力。
综上所述，我认为徐教授在其著《罗马私法要论》中的“公私法混合说”在某种意义上——特别是在逻辑上，是论证严密的；在某些方面——特别是法的目的方面是有疑问的。以上是我在学习和阅读《罗马私法要论》的过程中产生的一些疑问和一些粗浅看法，很不成熟，请徐师批评斧正。
二、论证方面的一个疑问
徐教授在其著第五章“古头古脑的合同法”中用统计学的方法证伪了一个观点，那就是古罗马的私法发达与古罗马社会的商品经济发达有必然联系。
徐 教授从盖尤斯《法学阶梯》中合同法的规定占整体的比率 / 比重来佐证“罗马法发达的商品经济原因说”不成立。
用统计学的方法来论证法学问题或观点，这是一种跨学科的思维方式，这在当下中国法学界是普遍欠缺的。
徐师的这种论证，初看上去好象很完美。但有一次我将自己写好的一篇文章发给同学请他提出批评意见时，他对我说：“你文章的第一部分的篇幅竟占了全文的一半，而最后一部分占的比例太小——有虎头蛇尾的感觉”。当我看到徐教授的文字论证时，联想到上述事实经历，我认为徐师的统计方法是以“罗马法原始文献（如《学说汇纂》、《法学阶梯》）中基本单位节或题的篇幅（长短）是一样的”为前设。然而我在看优士丁尼《法学阶梯》的时候，发现其每题长短不一。盖氏的应该也差不多吧！
因而，我认为徐师在用统计学的方法证伪罗马法上的一些定论时，应该在盖尤斯《法学阶梯》合同法规定诸题的字数上进行统计，看其占整个文本字数的比重，这样的证伪方才完满、严密。
当然上述言论也只是一些意见，没有经过严格的论证，其效力也是可想而知的！
三、对《罗马私法要论》体系的认识
在选修“罗马私法”之前，对于民法典中编的编排只是看“热闹”。
徐 教授将其书《罗马私法要论》分为：
第一章：什么是罗马私法；第二章：作为社会组织工具的人格法；第三章：奇怪的亲属法；第四章：庞大且国际主义的物法；第五章：古头古脑的合同法；第六章：发达的继承法。
徐 教授是按总则－人格法－亲属法－物法－债法－继承法的体系进行编排。这一看似简单的编排，其实是有很深的民法史特别是罗马私法史学传统的。
徐 教授的上述编排是吸收了谢沃拉－萨宾体系、潘德克吞体系及其发展的新体系的合理成份而成。
我们知道谢沃拉－萨宾体系是：继承法，人法，物法，债法；潘德克吞体系为：总则，债，物权，亲属，继承。但她们各有优缺点。谢沃拉－萨宾体系的缺点是没有总则，人格法与亲属法合体；而潘德克吞体系的缺点是总则吸收了人格法。
因而徐教授创造性地将其罗马私法体系编排为：总则，人格法，亲属法，物法，债法和继承法。既照顾了、吸收了罗马法中合理的理论资源，也避免了“用现代法典体系来剪裁古罗马法材料，造成民法万古如斯的感觉”。
四、总结语
学习罗马私法的心得，本应写得更专业一些，但因学习时间、专业视角、答题时间等诸多因素的限制和制约，所以在试卷中，我只能写这么多，也只能写这么浅，但却都是我的肺腑之言。未涉罗马法之前我觉得自己是法学的门外汉，但选修了《罗马私法》，聆听了徐教授的讲课后，我更觉得自己是一个法学门外汉。故而，上述心得，也就只能算作法学门外汉的“胡言乱语”，如有什么不敬之处还望夫子“哂之”。
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