2006-2007上学期民法哲学示范卷之一：

作者：薛潇

一、名词解释

1 、 物文主义 ：其是旧唯物主义在民法中的表现，作为民法哲学的思想基础，其是与新人文主义的民法哲学观相对立的。

它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释成经济法，而忽略民法的社会组织功能，把民法的一切制度都解释为以物为中心的所在，从而把民法中的一切与财产法无关的内容欲将之排斥出去，导致了世界性的民法财产法化运动。其在中国表现为商品经济的民法观。

但从技术的角度讲， 物文主义 是部门化运动的产物之一，其是贯彻公私法分离的理念，追求一种理论的纯粹性，事实上，其也是承认人性的公法性的。

2 、体力行为能力：其是与“智力行为能力”相对的，为传统 的唯智主义 的行为能力制度所忽视的。

指的是行为能力以体力为基础，与能否判断认识无关，而仅与体力有关的行为能力制度。在古罗马法中便有关于体力行为能力的片断规定，如女性适婚年龄，但其为现代以理性为基础 的唯智主义 行为能力制度所忽略。

事实上，体力行为能力与智力行为能力的统一更符合事理的性质，也因此，许多 采取唯智主义 的 现代民 法典也规定了零散的体力行为能力，如官能缺陷的人，囚犯等行为能力受限。当然，这里体力的阙如还应按拟制的意义理解。

因此，我们主张现在应扩张行为能力的构成要素，在智力、意志基础上增加自然的和拟制的体力要素，从而恢复灵 肉结合 的行为能力制度规定。

3 、名誉的身份：

在古罗马法中，从不平等为基础的人格制度造成了法律意义上的人和生物学意义上的人的分离。而身份作为人格的要素，其体现了分配性，成为治国者的奖惩工具。

而古罗马法中的身份主要有自由的身份，市民的身份，家庭的身份和名誉的身份四种。

而名誉的身份是一种在普通罗马法著作中遭到忽视的身份，但得到德国学者萨维尼等的研究。在古罗马，不名誉行为者要受到惩罚，包括破廉耻、不能作证，污名，社会唾弃四种，这类人将因名誉的身份被剥夺而致部分法律能力被剥夺。

4 、 West key number system ：

“ West 关键词代码系统”，其是美国的一种电子图书检索方法，由 West 出版公司提供，该系统把所有法律 依主题 概括为 414 个小主题，其上再有七大主题，即人、财产、合同、侵权、犯罪、补救、政府，这种主题分类可以 说是盖尤斯 体系的化解和扩张，可以视为“七编制的美国总法典”。

这种建立在高科技发展基础上的系统技术，极大地便利了人们的快速寻 法，并且法律的更新更为迅速，其将有形的法典转化为虚拟法典，是种巨大进步，并且其还将过去是政府立法的法典编纂演变为一种民间参与的工作，符合历史的进步趋势。

5 、 Municipal law ：

这是英语世界又一个表达民法的词。

在英语世界国家民法不是立法现象，而仅仅是一个观念的所在，在英语中有两个词表达民法，一为 civil law ，二是 Municipal law ，由于 civil law 是由拉丁语演变而来，故有的作者为追求英文的纯净性，使用 Municipal law 来表达民法。虽然 Municipal 是自治市的含义， Municipal law 直译为“市政法”，但其在许多著作中更准确的是将其译为民法，例如， 洛 克《政府论》中使用这一词。

6 、失权：对权利能力的剥夺谓之失权，其是立法者对权利能力制度不平等运用的代表制度。

其实质便是主权者利用“名誉的身份”来限制自然人和法人的权利能力，其是主权者的治国手段之一，作为社会的奖惩工具以达到 规训社会 成员以确保社会共同道德价值的目的。

失权制度从古至今都现实地存在着，并被普遍运用，其正证明了权利能力制度中隐含的平等观念没有实现，但同时来说，其也没有必要实现，因为品行良好的门槛不值得批评。

7 、物的身份：

如同人的身份划分是对主体进行法律调整的前提一样，物的身份划分是对客体进行法律调整的前提。物的分类即具有身份划分的意义，不同时代，这种物的身份划分不同。

其实质是国家对客体的确定关系，这说明物的地位是国家确定的，国家可依其需要如公共政策的考虑而确定是否调整，怎样调整。也因此，同一财产的地位可能因时代不同而不同。由此，可以推知国家对物纵向确定关系的存在，进一步证明民法的公私混合性。

8 、脐带血：

是人的身体财产权之一，是指胎儿与母亲通过脐带，胎盘和子宫从而双方互通的血液，换言之，是胎儿娩出新 脐 后，存留在胎盘上脐带内的血。

脐带血含有大量未成熟的造血干细胞，全功能干细胞和多功能干细胞，其具有极大的医用功能，也因此，其产生了相应的法律问题，如脐带血的所有权问题，对其所有权归属采何种学说，也正反映了国家的确定关系。出于使医疗资源有效利用的原则，我们主张其所有权归母亲所有说。

9 、公产：是与私有财产相对的概念，其内涵即“人人可得接近”。其是“一切人共有的物”的新品种之一，其产生要么由私有财产转化而来，如著作权失效；要么为人为定而来，如互联网存在。

可以说，其产生是公有化运动的产物，其客体包括有著作权、专利权失效后的作品和专利；未能满足保护其作品或发明的必要手续的著作人，发明人的作品和发明；互联网以及政府的作品。其被设定为人人可自由接近从而促进人类进步。

与其相类似的财产现象还有：全人类世界遗产、人类共同遗产、人类共同财产、 全球公域和 环境财产。

它们的存在， 催生着 国际物权法的延生，加强了国际化运动。

10 、原子论：它是一种与权利能力“有机论”相对应的一种观点，前者认为权利能力是由很多具体能力集合而形成的，后者是把权利能力看成是一种一般的概括的能力。原子论的权利能力说与罗马法上经验性的认识有关，亦是理论发展不完善的表现，但它对我们现代亦有借鉴意义，比如有学者就将人格理解为关于“谁”的问题，而将权利能力理解为“多少”的问题，从而区别对待二者。

二、简述题

1 、论法学阶梯体系与现代民法调整对象理论的关联

答：（ 1 ）法学阶梯体系采取的是人、物、诉的三分制体制，其以盖尤斯提出的无体 物概念 为体系建构的基础和支撑。

（ 2 ）现代民法调整对象理论采“两编制”理论模式，即调整人身关系和财产关系，可以说人身关系法相当于人法，财产关系法相当于物法，因此，法学阶梯“人、物、诉”的三分体制是现代民法调整对象“两边制”的渊源。

（ 3 ）正如前文所说，法学阶梯体系是以无体物的概念为其体系建构的基础的，而由于无体 物概念 自身的逻辑陷阱和缺陷，造成了过分庞大 的物法概念 ，从而导致了新潘德克吞体系的建构，无体物的概念被打碎。而在无体 物概念 已经倒塌的情况下，以其为基础的现代民法调整对象理论也必然面临着重构。

（ 4 ）同时，许多新型的权利客体的出现更使得现代以无体 物概念 为基础的 物法概念 面临着许多的困难，更使得现代民法调整对象体系应当重构。

（ 5 ）可以说，要解决这个问题，采取 萨 维尼式的“以客体设定法律关系”的理论取代传统以无体物为基础的平行线的体系是一种进步，因为前者其是一种开放性体系，有多少权利客体便有多少的权利，便有多少的法律关系，其便于包容一切新的社会现象，更符合现实的需要。

（ 6 ）因此，在无体 物概念 崩塌的今天，民法的调整对象理论应在承认物权、债权、知识产权等为同位 阶权利 之下来考察各自客体，采用 萨 维尼有关理论。从而，民法调整对象为人身关系、物权关系、债权关系、知识产权关系等，可随社会现实的发展而不断扩张。

2 、简述医学发展对权利能力起止时间规定提出的挑战，

答：（ 1 ）传统的权利能力制度规定“民事权利能力始于出生，终于死亡”。但这一规定却随着医学的发展对其提出了挑战。

①首先，是对其开始时间的挑战，反映为人工辅助生殖系统的出现导致了双 轭 生殖体制的形成。从而提出了体外受精胚胎的法律主体地位问题。

体外受精胚胎问题不仅仅使传统权利能力的开始时间要提前到受孕时来研究，甚至要提前得更早。从而更提出了权利能力的开始时间不是一个截然的过程，而是淡入的过程。

②其次，对其终止时间的挑战。随着科学技术的发展和社会进步的需要，传统采取的“心跳呼吸停止说”来判断死亡标准已不适应需要，且不符合科学事实。因此，相应的提出了脑死亡标准，代替了传统的标准。

同时，植物人问题也是医学发展对传统制度的挑战，其还涉及生物人终止后，法律人的相关问题。

由此，也说明了权利能力的终止也不是一个截然的过程，而是一个淡出的过程。

（ 2 ）由此，面对这种挑战，有方案提出要以“人的制度”来取代权利能力制度。同时，这也从一个侧面说明了人的生死也是统治者掌握的治国工具之一，权利能力制度本身便作为这样的一个工具。

3 、试述安乐互与自杀的区别：
答：（ 1 ）自杀是一种死亡方式，属于非自然死亡的方式范畴；而安乐死则是

一种死亡状态，其是指一种优化的死亡状态。换言之，自杀可以是“安乐”的也可以是“恶”的。

（ 2 ）在自杀中， 死并非 必然的，人力所及者可阻止死亡；而在安乐死中，死是必然的，人力所及者为改善死的过程。

（ 3 ）安乐死借助于他力实施，而自杀借助于自力实施。

三、论述题：
1 、论“欧元都有了，民法的消亡还远吗”诗句的含义

答：（ 1 ）“欧元都有了，民法的消亡还远吗”其表述的一种当今世界在民族国家之间密切联系，全球化趋势加强的境况下，民法也正朝着国际化作努力的图景，在实现民法的全球化理想之时，也就意味着民法自身的消灭。因为民法本身便意味着全球法对立物。

（ 2 ）首先，现实世界中，国际化与全球化是一种大背景，各民族国家在生存的基本条件的取得和维护日益彼此依赖，交往日益频繁，彼此日益融合情况下，地球日益成为它们共同的村落。一座座边境检查站拆除， 一 条条边境线模糊，人财物跨过依稀的这些界限自由流动，跨国婚姻，人种交融……越来越多的国家在寻求相互间的共同进步，许多区域性组织包括欧盟在内正是应这种需要而出现。

（ 3 ）其次，民法正从客体方面向着国际化努力进发，其体现为宇宙主义的古罗马中“一切人共有的物”的概念的复兴，世界范围内出现越来越多的“一切人共有的物”的新品种，除公海外还包括全人类世界遗产、人类共同遗产、人类共同财产、全球公域、环境财产以及公域。这些越来越多的人类共同财产的出现，就必须设立代表全体共有人利益的管理机构，同样也就要求民法的国际化，“一切人共有的物”概念复兴便可作为民法国际化的第一块基石。

（ 4 ）第三，民法也正从主体方面向着国际化努力进发，可以说，现代的权利能力制度其内蕴的把一切生物人造就成法律人的理想正说明了民法的主体制度的国际化倾向，可以说，权利能力制度的理想在过去未得到实现，但这一理想并不值得放弃，反而应在新的历史时期重新追求之。基于此， 1998 年，《阿根廷民法典草案》中尝试以“人类人”的概念取代公民的概念，其正是民法主体制度国际化倾向的一个表现。

（ 5 ）民法的从主客体两个方向进行的国际化努力实现之日，即全球化理想实现之日，便是民法自身的消亡之时，但 其这种 消亡并不是一场灾难，民法的维持以各国家的公民身份维持为基点，但我们也看到，在欧洲，随着欧盟运作的成功，各成员国公民权正被超越，并因此产生了制定欧洲民法典的计划。以此为依托也很可能就可以实现民法的国际化。欧元的成功诞生可以说正是一种有“国际性”性质的法的胜利。

所以说，“欧元都有了，民法的消亡还远吗”。

2 、论行为能力制度的理性主义基础

答：（ 1 ）现代民法中的行为能力制度是现代民法中的理性主义精神的集中体现。从历史的角度考查，在民法的人法历史上，发生过一场“从身份到理性”的运动，从而形成了现代的理性本位的民法制度，使以理性主义为基础的现代行为能力制度形成并取得民法制度的中心地位。

（ 2 ）在古代罗马，其中有相当于现代权利能力制度的人格制度以及关于行为能力的零散规定，对于前者，其是以身份制度来制造主体制度的不平等，毫无理性可言；而对于后者，即使是行为能力制度的片断规定，也与今天的制度是以理性为基础的不同，其并未有任何“理性”的表达并且还是男权主义的跛脚制度。可以说，古罗马法中的主体制度关注的是主体的外在关系属性。

而随着社会的发展，普遍平等的降临使得权利能力制度被虚化，而取而代之的是行为能力制度的兴起，其对社会成员的划分则不再以武断的身份为基础，而以自然的身份为基础，将其分为“足智者”与“不足智者”，这是种社会的进步。

（ 3 ）可以说，主体制度已完成从外在关系考察到内部属性考察的转换。其首先是在法律上，由格 劳秀斯 首先提出了理性主义，在法律理性主义之后，产生了哲学的理性主义，人们通过各种运动增强了对自身的信心，从而步入理性时代，催生出理性主义。而由普芬道夫确定了行为能力制度中“智力”和“意志”两个要素，其恰巧与古希腊哲学思想中的理论理性和实践理性接轨，从而奠定了现代行为能力 的拱心石 ——理性主义。此后，这种以理性主义为基础的行为能力制度也为立法所肯定，被规定 入各国 民法典。

（ 4 ）可以说，以理性主义为基础的行为能力制度比之以身份关系为基础的不平等的人格制度是种进步，其是一种扶弱的制度，但我们也应看到，在理性主义这一基础被奠定后，现代行为能力制度舍弃了其原应含有的体力方面，民法中的人仅仅在精神载体的意义上被理解，其肉身被抛开了，这使得比较全面的认识被片面化。应当说，出于事理之性质，现代行为能力制度应扩张行为能力的构成要素，在智力、意志基础上增加自然的和拟制的体力要素，从而恢复灵 肉结合 的行为能力制度规定。

（ 5 ）随着社会的发展，理性主义在当代遭到了限缩，例如经济学中行为经济学的兴起以及被人们所重视，使得人类行为中的非理性成分受到充分注意，这也对我们当代的民法学造成了巨大的冲击和影响，私人自治的民法向家长制的民法转轨，理性主义思潮越来越被非理性主义思潮所取代，这使得在当代民法理论遭遇了危机，甚至可能出现“行为能力的衰退和权利能力的复兴”，再经历一场“从契约到身分”的义务。因此，重新构建民法理论成为当务之急。

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