罗马私法示范卷之八：

占有性质之辩

姓名 刘国如 学号 12020051300477 专业 国际法

 

 

摘要: 有关占有的性质问题，可谓民法上的一个难题。从古至今，有诸多学者对其进行探索和争鸣。本文从有关占有的性质的事实说和权利说进行历史性 的考察，将古今之占有进行一个初步的比较，指出事实论形成的原因，及其不妥当之处，然后论证占有权利性质的正当性。

 

（一） 罗马法时代 权利 V. 事实

周枬先生在其巨著《罗马法原论》中讨论占有的性质时，曾下过断语，“罗马古代的法学家一致认为，占有是事实，但具有一定的法律效果。帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利 …… ” [i] 至于是谁主张权利，由于周先生没有言明，我们不得而知。但其“罗马古代的法学家一致认为，占有是事实”的说法恐怕是值得商榷的。 其实罗马法中从来都不乏占有性质的权利论者，比如帕比尼安，最突出的恐怕要数保罗了。帕比尔安认为，“ 处于他人权力的人可以持有某一特有产，但他们不能占有它，因为占有不仅是一种事实，而且是一种权利。” [ii] ------- 分析：处于他人权力之下的人，如奴隶、家子为他权人，按照古代的罗马市民法，是不能拥有财产的。即不可能拥有所有权、担保权等物权的，只能在有限的情况下，拥有特有产，此处认为占有和所有权、担保权一样同属于权利，既然不能拥有所有所有权、担保权，所以也不能拥有占有。此实际上是对占有人的权利能力要求。

无独有偶，在罗马法上对占有论述最为全面的保罗同样认为获得占有需要权利能力。“ 同样，我们将失去被大海或河水淹没之地的占有；或如果占有人变成了他权人，（他将失去占有）。” [iii] ------- 分析：尽管保罗没有明确地宣称占有是一种权利，但此片段蕴含此意。因为在罗马法上，只有自权人才能拥有所有权，用益 权等等，如果自权人变为他权人，自将失去财产权，所以此处并非把占有当作事实，而是一种和财产权一样的权利。

事实上，保罗认为占有人除了需要占有权利能力地要求外，还要有行为能力。“精神病人及未达适婚年龄之被监护人未经其监护人同意，不能开始占有。因为他们虽经常以身体触摸物，但并无占有的之意思，这就象一个把某物放在睡觉的人手中一样。但是未达适婚年龄之被监护人经其监护人同意将开始占有物。奥菲里和年轻的内尔瓦说，未打适婚年龄之被监护人未经其监护人同意也可以开始占有，因为占有是一种事实，而非权利。如果他达到具有理解能力的年龄，此观点便可被接受。” [iv] --------- 分析：此处保罗针对诸如奥菲里和内瓦尔的事实论提出了反对意见。保罗看重占有人的行为能力，一个人取得占有须有相当的意思能力。而精神病人和未达适婚年龄的被监护人因为其智识的受损或缺失，及没有发育成熟，不具有占有的意思能力，所以不能取得占有。所以保罗说，要“达到具有理解能力的年龄”。当然这种意思能力可以通过被监护人的同意而得到补充。这与民法上的行为能力制度中的意思能力如出一辙。 [v]

彼德罗 . 彭梵得也持相同的观点，“占有，如果说不是一种权利的话，也是一种法律关系，因而很显然，只有具备权利能力的人才能够实现占有。奴隶可以实现‘自然占有 ' ，但他不能以自己的名义实现”‘民法占有'即作为权利的占有，也不能实现地地道道的占有。” [vi] 不过，彭没有直接承认占有的权利性质，而是含含糊糊地把占有当作一种“纯事实”的法律关系。所谓的“纯事实”的法律关系到底是个甚么东西，恐怕不是我们民法上的一个具有普遍性的概念，而只是彭为了调和他的事实论无法周延的矛盾，而硬创出来的一个概念吧。

当然在罗马法上，也有诸多将占有作为事实对待的例证。不完全归纳如下：

第一，是上文保罗所反对过的奥菲里和年轻的内瓦的观点，占有是事实，而非权利，所以未达适婚年龄的被监护人未经监护人之同意亦可进行占有。即占有人无需行为能力的要求。

第二，罗马市民法是禁止夫妻间赠与的，所以受赠与方不能取得赠与物的权利，但可以取得占有。理由是，“人们不能根据市民法使实际发生的事实无效。” [vii]

第三，“占有并不象权利那样‘当然地'在接受继承之时转移给继承人，继承人必须实际的占有着物。这同样是根据同一观念：占有是一种事实而不是权利。” [viii]

第四，有关通过中介人占有的效力问题。一般情况下，人们可以通过家子和奴隶取得占有，但是需要对占有之事知情。这是因为“涉及的是事实关系，因而‘家父'的知晓是必不可少的。” [ix] 但是在特有产的情况下，为了让主人不必在任何时候都调查特有产的种类及取得原因，可以不知情。 [x] 这实际上，因为将占有当作事实，无法适应社会生活的需求所作出的一种变通。事实上，在现代民法的占有制度上，对罗马法的事实论的不合时宜之处作出了诸多的变通。

综上所述，我们可以看出，罗马古代法学家并非一致地认为占有是事实，而且就连对占有制度论述最为全面的保罗都将占有作为权利对待，似乎占有的权利论在罗马法上更占优势。当然罗马法上将占有当作事实的做法也不在少数。由此看来，占有到底是事实还是权利似乎未有定论。为了深入研究这个问题，我们需要对罗马法上事实论产生之原因予以探究。我认为，其原因大致有二：

第一，从一开始，罗马人即把握了占有的直观性，强调占有的客观性。“罗马法时代对占有的理解是以对事实的直观为基础的。”“罗马法的占有概念首先把握了占有问题的客观性。” [xi] 另外，也与“罗马法的重实际而不专尚理论的特点”有关。 [xii] 罗马人并不擅长于理论的抽象，尽管他们在实际中将占有作为权利对待，但并没有将占有提升到权利的理论高度，使占有还停留在事实的阶段。

第二，罗马法将占有视为事实，与当时的权利观念是密不可分的。一般认为，罗马法是个人主义和自由主义的，但其实并没有出现近代的个人主义的财产权利观念，而相反的是，“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是‘家父'或家长的法。” [xiii] 在古代罗马，对财产权的确认很大程度上，是为了维护家长的绝对统治权以及社会的正义及有序，赋予家长至高的财产权是自然理性和社会有序的要求。“对罗马人而言，权利观念和正义是不可分割的，两者均表现为一种自然秩序的安排。” [xiv] 所以在罗马法上，将这种名不正，而言不顺的占有当作事实而非权利是合乎当时法律理念的。因而在占有制度上，遵从道德主义的立法模式 [xv] 是势在必然了。

（二）近现代民法时代 事实→权利

近现代民法典规定对占有的定性似乎也是莫衷一是，有将占有视为事实的德国民法典，有介于事实与权利之间的瑞士民法典，日本则将占有视为占有权。

德国民法典虽然将占有视为事实，但其许多规定是事实论所无法解释的。具体有二：一，德国民法典的间接占有，不再以实际持有为要件，表现为一种最终的支配力，其实质与权利无异。二，在罗马法上，占有的继承需要继承人实际持有物才算是取得了继承，但是在德国民法典中，占有在继承开始时即被移转与继承人。继承人无需实际占有物即可以取得继承。根据鲍尓 / 斯蒂尓纳的解释，这是为了保护继承人。 [xvi] 奇怪的是，当无法解释时，学者们往往会把这些现象当作事实论的例外或者基于某项政策的特殊的占有。如同“例外”或“特殊”是一个篓子，甚么解释不了的都往里面装。其实，是因为德国特殊的日耳曼法律传统。间接占有和所谓的“观念化”的继承都是源于日耳曼法中的想象占有，而想象占有正是一种无需现实把握的占有。 [xvii] 而众所周知，日耳曼法上的占有，为“权利之外衣”，其实质正是权利，而非事实。依我看，德国民法典占有制度虽然回避了权利的字眼，就其对占有的规定而言，与权利无异。

瑞士民法典占有制度，虽然在定义中没有将占有称为权利，但在有关占有的效果中使用了权利的字眼。而日本民法典则明确的把占有当作物权。“因此，如果说德，瑞民法典使占有概念由事实性质向权利性质转化，那么日本民法典则完成了这一转化过程。” [xviii]

从上面的分析我们可以看出，近现代有关占有制度的立法对罗马法时代的事实论，有了不同程度的突破：激进的如日本民法典则干脆地承认了占有的物权性质；温和的如瑞士民法典则有点遮遮掩掩；连保守的德国民法典，再死守事实主义也显得力不从心了。但是，也要清楚地看到，占有事实说还占据着很大的地盘，甚至在中国的民法学界被认为是主流的观点。为何如此呢？我以为，大概有以下几个原因：

1. 占有客观性的进一步强化。上文提到，从罗马法时代开始，占有的概念即强调了占有的客观性。而至近现代尤甚，从耶林的客观说到后来纯客观说，逐步弱化和抛弃了主观的占有意思，给人一种占有就是一个客观事实的错觉，为事实说的发展似乎进一步拓展了空间。

2 ．道德评价的立法模式的继续。至近现代，个人主义的权利观虽然得到了确立，而正义却是立法的首要价值目标，所以仍然遵从道德评价的立法模式。德国民法典中，占有被赋予了重要的法律地位，其意义好像一种暂时的权利。但立法者却没有给与占有权利的名称。据孙宪忠先生的推测，“是立法者对当代社会的经济生活现实有所疑虑（即不能肯定占有就是权利但是又不能否定其意义）的认可。” [xix] 而据笔者看来，这是一种典型的道德评价式的立法。

（三）占有在中国民法上应如何定性？

中国民法理论界和立法界，似乎是不加充分分析地认为占有是事实而非权利。那么，在法理上，遭遇的第一个难题是：占有事实说中的事实，到底是什么概念？是法律事实吗？如果是，由法律事实而到法律关系，法律关系的内容就是权利和义务。（这是我们中国绝大部分法理和民法理论公认的法律逻辑。）这样，占有不就是权利吗？如果不是，则这个事实该如何理解呢？一个规定在民法典中的事实，难道不是法律事实，而是一个跟聊天一样的纯粹事实？其实我们的民法学前辈丘先生早就对占有的事实论，表示了担忧，“然而事实问题，亦易引人误会。夫法律上之所谓事实，要以发生法律之效果而言，与此无关者，自不在探问之列。” [xx]

如果说在不专于理论地罗马法时代，将占有视为事实，还说得过去，然而在高度抽象的现代民法，将占有再定性为事实，是不合时宜的：不仅在逻辑上难以自圆其说，而且会造成概念的混乱。

对于占有的性质，中国民法学界研究由来已久。民法学前辈 梅仲协 先生，虽然没有明确地把占有定为事实，但认为占有与权利是有本质地区别的，何为本质的区别呢？ 梅 先生举例说，“物之重要成分，虽不能充权利之标的，但不妨予以占有；权利有可以让与者，亦有不可以让与者，而凡属占有，概具有让与性与继承性。” 梅 先生将客体与可移转性视为占有与权利的本质区别是值得商榷。但梅又承认，“就实际上言，占有与权利，其间差异，颇不易辨识耳。” [xxi] 可见我们的前辈在给占有定性时表现出足够的谨慎。然反观当今之民法学界，却似乎是一边倒：事实论成为主流。而其论证却是相当的贫乏，甚至缺少论证。以 王利明 先生主编的中国物权法草案为例，王将占有定为事实的原因，大致有这几个： 1. 事实说为通说，所以遵从之； 2. 马恩有关占有的言论； 3. 占有不一定是合法的。 [xxii] 事实说为什么是通说？王没有加以论证 . 似乎只要说是通说，就把人给唬住了，就万事大吉了。事实说果真是通说吗？其实不然。无论是立法上，还是民法理论上，事实论都无法成为通说。近现代民事立法，如上文所提到德 , 瑞，日民法典 ，表现了一种占有权利化的大趋势。民法理论上，德国的法学大师萨维尼，运用其法律关系模式论证了罗马法上的占有，并非事实，而是一种权利。不过他认为，占有是“恶行之债”中的债权。 [xxiii] 普通法大师霍姆斯从其法律经验主义出发，认为“一项法律上的权利不是别的，就是允许行使的某种自然的力量，在某中条件下，借助公共力量，得到保护、返还或补偿。” [xxiv] 无疑，占有是符合霍所下的这个关于权利的定义的。占有对物进行支配管理，且受到诸如立法司法的公共力量的保护。接下来，霍对权利与事实的关系做了精辟的阐述，“所有这些法律复合体，占有、财产权、合同，每一个都可以分解以相同的方式，分解成事实和权利，前因和后果。一个词强调的是一个因素，另两个强调的是别的因素，这根本无关紧要的，我们要研究的不是语源学，而是法律。” [xxv] 霍认为，占有和财产权一样可以分解为事实和权利，前因和后果。只不过“唯一的区别是，‘占有'指示着事实而隐含着后果，而‘财产权'‘合同'指示着后果而隐含着事实。” [xxvi] 也就是说，占有相对于财产权这些较为抽象的概念来说，直观具体。所以会使人误解占有是事实，而非权利。而事实上，占有的本质，与财产权并无二致。

持事实论者，引用马恩的言论片段来支持其观点，在中国，大约自周枬先生始而得以滥觞，“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权力。只是由于社会赋予实际占有以法律规定，实际占有才具有合法占有的性质，即私有财产的性质。”我以为，对这个片段不加分析的引证，是值得怀疑的。我们知道，此段话出自马克思的《黑格尔法哲学批判》，马克思意在批判黑格尔的抽象权利的观点，黑格尔认为法的本质是意志自由，法律的体系是抽象意志自由的现实化，所以权利也是抽象意志的体现。而马克思则与其历史唯物主义的观点一致，认为权利的本原是现实的占有。所以他说私有财产的真正基础，即占有是一个事实，是一个不可解释的事实，而不是权力。但此处的占有是否为我们民法上的占有呢？非也。因为此处的占有，是普遍意义上的占有，是私有财产的起源上的那个占有。并非我们在法律上讨论上的那个占有制度上的占有。在私有财产权制度建立起来后，占有基本上被财产权包含，由于所有权及其他财产权制度不能涵盖一切占有的现象，即物权与占有的分离的出现。需要一个特别的占有制度来调整这种物权和占有分离的现象。于是产生了民法上的占有制度，此为狭义上的占有，而马恩所讨论的的占有则恰恰是私有财产权的起源意义上的。所以在此处引证的话是偷换概念。造成此种误解，恐怕是因断章取义的之故吧。引证者往往只注意到前半段话，而对后半段话，视而不见。即“只是由于社会赋予实际占有以法律规定，实际占有才具有合法占有的性质，即私有财产的性质。”这句话所说的实际占有向合法占有的转变，实际上是说普遍意义上的占有，经由法律调整而成为私有的财产权。

王将占有定为事实的第三个理由是占有的合法性存在疑问。确实，占有的源头上是有点“来路不明”，既包括有权占有，也包括物权占有。似乎其他的权利是“婚生子”，而占有只能算是“私生子”。 这好其他权利是婚生子，而占有是私生子。这也是众多学者反对将占有作为权利的一个理由。因为权利必须是合法的。但是，学者却忽视了一个最简单的法律常识。立法者既然将占有规定在法典中，只要符合法律规定的要件，就能取得占有的权利。一个符合法律规定要件之占有，你能说它是非法的吗？尽管在本权人出现后，占有人是一种无权的占有，但是在出现之前，它绝对是一种权利，而占有制度本来就只规范本权出现之前的占有。更何况，占有本来就是要和本权分离。

其实从占有的本质来看，将民法上的占有定性为权利是十分妥当的。对此，我们可以从普遍意义上的权利和特殊意义上的物权两个角度去分析。其一，权利如何定义，其本身是法学理论上的一个难题。古今中外众多法学家绞尽脑汁提出多种多样关于权利的解说，都无法获得普遍的赞同。有人将中外学者关于权利的释义大致归纳为八种，即资格说、主张说、法力说 、规范说、 自由说、选择说、可能说、利益说等 . [xxvii] 但是，无论是哪一种定义，占有都是符合的。比如占有人有为法律所规定的一切行为之资格；可以主张要求排除第三人的对占有的干扰，返还占有之物的；而且这种权利是为国家权力所保证的等等。其二，从特殊意义上的物权角度来看，占有也是符合的。何所谓物权？无非就是支配物而排除第三人之权利。占有人支配物是无疑的，而且能排除除真正所有人以外的任何第三人的干涉。霍尔姆斯曾说过 , 占有能排除所有权人之外一切人 , 可谓是“一人之下，万人之上。”占有是一种有时间限制的权利 , 在真正所有人举证证明其所有权之前 , 得暂时保持权利 . 其实他物权也是一种有时间限制的权利 , 只不过他物权的时间是一般是可以确定的 , 而占有的时间限制是不确定的 , 不知道什么时候真正的所有人会出现并能举证自己的所有权 . 没有人会否认他物权的权利性质。

[i] 周枬《罗马法原论》（上册）第 441 页，商务印书馆 1994 版， 2004 年第 5 次印刷。

[ii] D.41,2,49,1 帕比尔安《论定义》第 2 卷，引自【意】桑德罗。斯契巴尼 选编 范怀俊 译 《物与物权》，第 175 页，中国政法大学出版社 1999 年版。

[iii] D.41,2,30,3 保罗《论萨宾》第 15 卷，引自同注 ② ，第 182 页。

[iv] D41,2,1,3 保罗《论告示》第 54 卷 , 引自同注 ② ，第 177 页。

[v] 可以参见参见 D.41,2,32,2 保罗：《论萨宾》第 15 卷。

[vi] 【意】彼德罗。彭梵得 注 黄风 译 《罗马法教科书》，第 275 页，中国政法大学出版社 1992 年版。

[vii] 同注 ⑥ ，第 276 页。

[viii] 同注 ⑦ 。

[ix] 同上注。

[x] D.41,2,44,1 帕比尼安 《论问题》，第 23 卷，引自同注 ② ，第 175 － 176 页。

[xi] 孟勤国 《占有概念的历史发展与中国占有制度》，中国社会科学 1993 年第 4 期。

[xii] 同注 1 ，第 10 － 11 页。

[xiii] 同注 6 ，第 115 页。

[xiv] 梅夏英著，《两大法系财产权理论和立法构造的历史考察及比较》，人民法院出版社 2002 年版，第 7 页。

[xv] 刘云生认为，从历史发展历程中，占有之立法出现了两种价值目标体系，一种以道德为中心，限制甚或剥离占有人对占有人（此处根据上下文似乎应为占有物）所享有之权利，以维系社会之普遍道德化倾向和公共利益，可称之为道德主义立法模式；一种以私权，私利为中心，肯定、扩张占有人对占有物所享有之权利，以此保障私权主体之神圣权利，可称之为个人主义立法模式。参见刘云生著，《民法与人性》，中国检察出版社 2005 年版，第 253 页

[xvi] 【德】鲍尔 / 施蒂尔纳 著，张双根 译 《德国物权法》上册 法律出版社 2004 ，第 151 页。

[xvii] 李宜琛 著 夏新华，胡旭晟 勘校 《日尔曼法概论》，第 57 － 58 页。中国政法大学出版社 2003 年版。

[xviii] 同注 11 。

[xix] 孙宪忠 著 《德国当代物权法》，第 100 － 101 页，法律出版社 1997 年版。

[xx] 丘汉平著，朱俊校勘，《罗马法》，中国方正出版社， 2004 年，第 211 页。

[xxi] 梅仲协 《民法要义》中国政法大学出版社 1998 年，第 619 页

[xxii] 王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》，第 531 － 532 页。中国法制出版社 2001 年版。

[xxiii] 弗里德里希 . 卡尔。冯。萨维尼 著 常鹏翱 隗斌 译 《萨维尼论占有是什么》，选自王洪亮 张双根 田士永 主编《中德私法研究》 2006 年第一卷，第 225 － 229 页。第北京大学出版社 2006 年版

[xxiv] 小奥利弗。温德尔。霍姆斯 著 冉昊 姚中秋 译《普通法》，第 188 页。中国政法大学出版社 2005 年版

[xxv] 同上 24 注，第 189 页。

[xxvi] 同上注。

[xxvii] 张文显 《法学基本范畴研究》

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