罗马法示范卷之六：

从时效婚及其后续类似制度看我国非婚同居的法律规制

 

王翔

 

本文拟从罗马法原始文献出发，通过考察时效婚等制度，对我国非婚同居制度加以评析，并按照从罗马法中获得的启示，对完善该制度提出立法建议。

第一部分 时效婚

一、本部分的写作背景说明

时效婚存在于古罗马帝国早期，延至共和国晚期消亡。由于该阶段直到公元前 450 年颁布的十二表法才有了最初的公开法典资料，且早期的婚姻除法律之外还由道德，宗教和习俗所调整，又顾及到帝国时期的正常婚姻关系与共和国末期之前婚姻可能表现为一种截然不同的关系，为了尊重当时婚姻的实际状态，故没有使用以帝国以后《民法大全》为代表的关于结婚等方面原始文献来描述该阶段的婚姻成立条件（如婚意，嫁资协定等）等问题，而是选取了巴里 · 尼古拉斯《罗马法概论》和奥托 · 基弗《古罗马风化史》这样的二手资料，因文献材料带来的缺陷不可避免，特说明。

 

二、关于时效婚主要的原始文献：

片段一：十二表法第 6 表第 5 条规定：“妻不愿依一年时效而成立有夫权婚姻的，则应每年连续外宿 3 夜以中断时效的完成。”

片段二：盖尤斯《法学阶梯》： 110 ．归顺夫权的方式曾经有三种：时效婚，祭祀婚和买卖婚。

片段三：盖尤斯《法学阶梯》： 111 ．时效婚使得连续一年保持妻子身分的妇女归顺夫权。实际上，妇女通过一年的占有而被时效取得，因而她转入丈夫的家庭并且取得女儿的地位。《十二表法》规定：如果某个妇女不愿意以此种方式归顺夫权，她每年离家三夜，以这种方式逐年中断时效。但是，整个这一规则一方面被法律所废除，另一方面在习惯中也被弃置不用。

 

三、由上述原始文献产生的疑问

1、一年时效届满的法律后果究竟是取得夫权还是取得有效婚姻，抑或取得有夫权的婚姻？

2、妻三夜不归中断时效的法律后果是导致夫权不取得还是婚姻不成立？

观点一：周枬：罗马早期的婚姻采取有夫权婚姻的形式，婚姻与夫权结合而不分．有婚姻必有夫权。《罗马法原论》 197 页

观点二： [ 英 ] 巴里 · 尼古拉斯：“同样，如果与某一妇女结婚时没有实行买卖婚，在夫权上的欠缺也可以通过 1 年的同居生活加以弥补”“时效婚表明夫权具有这样一种性质：它是某种附加于婚姻之上的东西：妻子在归顺夫权之前已经结婚了 1 年。《罗马法概论》黄风译 84 页

观点三：『德』奥托 · 基弗 : “连续三夜中断同居的法律效力是权力 (manus) 不复存在 , 也就是说 , 婚姻能够合法了 , 但是妻子不脱离父权 , 不落夫家 ” “在习俗婚中，一年的同居相当于婚礼，不过这一年当中如果有三个晚上分居，丈夫便不拥有夫权。 ” 《古罗马风化史》姜瑞璋译 12 页

 

四、分析及小结

按照 周 先生的观点，一年时效届满，当事人之间成立有夫权的婚姻，夫权和婚姻同时成立，换而言之，妻三夜不归时效中断导致当事人之间既不存在婚姻也不产生夫权。可见，该连续不断的同居一年是有夫权婚姻的条件。

按照巴里 · 尼古拉斯的观点，婚姻于结婚时成立，一年同居届满取得夫权，也就是说，妻三夜不归仅仅是取得夫权的障碍，并不影响于婚姻的效力。

按照奥托 · 基弗的观点，一年时效届满后合法婚姻成立，但妻三夜不归导致夫不能取得夫权。

后两者 和周枏 先生的观点不同，都认为婚姻和夫权不同且是可以分离的，妻一年连续以妻子身份与夫同居仅仅使丈夫取得夫权，也就是说，妻三夜不归导致的是夫权取得时效的中断，并非不成立婚姻。

但是后二者也存在着不同，巴里 · 尼古拉斯认为婚姻的成立和时间的经过无关，而与“结婚”有关，而奥托 · 基弗认为同居 1 年是合法婚姻成立的要件，并且暗含着 1 年时间的非连续性——妻三夜不归并不影响成立合法婚姻，仅是丈夫不取得夫权。

对上述观点的评述，应回溯到三个原始文献的片段中。从三个片段的文字表述上，有一点引起了我的注意：片段一中使用的“妻”字样，和片段三中“连续一年保持妻子身分”的说法，似乎表明了妇女在归顺夫权之前已经存在着婚姻，因为从逻辑上说，婚姻产生夫妻名分。那么该婚姻如何成立的呢？其效力如何 ?

从巴里 · 尼古拉斯和奥托 · 基弗的描述中，至少可以推之，该种身份可以根据非祭祀婚和买卖婚的其他结婚典礼（即婚礼）取得。巴里 · 尼古拉斯：“如果与某一妇女结婚时没有实行买卖婚” 奥托 · 基弗“一年的同居相当于婚礼，”说明婚礼成立婚姻，虽然该结婚仪式因其不是法定归顺夫权的方式并不能产生有夫权的婚姻，但是它依然是妇女取得妻子身份的最有说服力的原因之一。在此种情况下，妻子并不受制于夫权，而仍处于家父权之下。如果这种推理是正确的话，那么说明在时效婚存续的时期，是存在着两种类型婚姻的：一般婚姻（无夫权的婚姻）和有夫权的婚姻，且二者是通过时效婚进行转化。

原始文献中的“妻”的描述恰与后二者的观点相映合，将婚姻和夫权相分离。由此可见，婚姻和夫权是两个不同的概念，尽管二者可以通过有夫权的婚姻结合起来；有夫权的婚姻也只是婚姻的一种而已，时效婚仅仅是由婚姻转化为有夫权的婚姻的方式之一。如果说此时期一般婚姻是一种社会事实，而有夫权的婚姻是主流婚姻甚至是罗马市民法上的合法婚姻 ， 那么时效婚就为一般婚姻通向合法婚姻之间搭建了可通之桥，使民间和官方的婚姻观念找到了有机的契合点，体现了“勿搅扰宁静之水”和“时间洗净并抚平一切”两个法谚的精神。

 

第二部分 与时效婚功能类似的罗马后期的法律制度

一、原始文献

片段一 C.5,4,9 普罗布斯皇帝致佛尔杜那托 如果邻居们或者其他人知道你有一个为在家中生育孩子的妻子并知道你有一个婚生女儿，就婚姻及女儿的出生而言，你没有文书。尽管如此，婚姻的存在或者女儿出生的事实本身便使他们具有了效力。

片段二 D ． 25,7,3pr ……如果一个男人愿意有一个生活正派和生来自由人的女子作为妾而没有证据证明他们不能或不愿缔结婚姻，则不允许她为姘合之妇。在这种情况下，他必须要娶其为妻，如果不同意则属于诱奸。

 

二、对原始文献的分析

首先要说明的是，此阶段婚姻的成立要件是同居＋婚意，（见 D.50,17,30 ，不仅要有同居而且要有婚意，婚姻方可成立），而婚意不但是意愿而且要通过外部表示体现出来。这种表示可以是婚前赠与文书或者嫁资文书，结婚典礼或其他结婚仪式，朋友的作证等（参见 C,5,4,13 和 C,5,4,22 ）

片断一中，没有文书即缺乏婚意的外部表现方式，因而无法证明该同居是合法婚姻。本条通过他人知道和婚姻存在的持续事实（由同居和内在婚意结合构成）两个要件对此加以补正，使得该同居具有了婚姻的效力。

片段二则有两层含义，一方面如果该男子不能证明和该“生活正派和生来自由人的女子”不能或不愿缔结婚姻，那么法律强制要求其由同居关系转化为合法婚姻关系。另一方面，如果他能够证明和她不能或不愿缔结婚姻，则该同居即为姘合（ concubinato ），产生姘合的法律后果（见 C,5,27,2 ）。值得注意的是姘合不转化为合法婚姻的两种情况，一是不能，即双方有结婚的法定障碍；二是不愿，即双方不具有婚意。

 

三、小结

这两个片段从一正一反的角度说明了没有证据表明是合法婚姻的同居是否能够转化为合法婚姻的问题。片段一说明缺乏婚意外部表现形式这一合法婚姻构成要件的同居在一定条件下可以转化为有效婚姻。片段二说明了以下几层含义：

1 、强制一定条件的同居转化为合法婚姻：除有法定事由外，与生活正派和生来自由人的女子同居必须成为合法之妻 。

2、当同居具有合法婚姻的禁婚事由或者不符合法定结婚理由时就不能转化为合法婚姻。

3、允许双方合意选择非婚同居，并赋予这种状态一定的法律后果。

总而言之，这两个片段和时效婚的功能类似，为同居向合法婚姻的转化提供了法律条件。

 

第三部分 我国现行法律关于非婚同居规制的评价及启示

本文所指的非婚同居是指男女双方未办理法定结婚手续而共同居住的情形。具体包括几种情形 1 、 有配偶者的非法同居①一方有配偶者与非法同居②双方均有配偶者的非法同居 。2 、 没有配偶的非法同居 ①试婚②事实婚姻③无婚意的同居

一、我国现行法律对第二类中非法同居给予法律上否定性评价。

如，对有配偶者与他人同居构成对夫妻忠实义务的违反，不但作为法定离婚事由而且还是离婚损害赔偿的法定理由。（见我国婚姻法第 3 、 32 、 46 条）同时，我国刑法规定有配偶者与他人以夫妻名义同居构成重婚罪。这些规定恰恰和笔者上一部分小结中的第二项精神相一致，不符合法定结婚事由的非法同居不能转化成为合法婚姻。同时立法在此基础上进一步规定了对当事人的惩罚，反映了国家对私人生活的强制干预。

 

二、我国现行法律对第一类非法同居未做调整，根据上文前两部分的论述，建议作如下补充。

1 、试婚可以看作附条件有婚意的同居，事实婚姻是缺乏法定形式要件的同居，此两种同居没有合法婚姻的禁婚事由，因此应该采用时效婚及其后续类似制度的精神，在一定条件下允许其转化为合法婚姻。例如在一定时间的经过，某种事实的发生（孩子出生）等情况下，允许其由同居转化为合法婚姻，以保障当事人合法权益，维护社会秩序。

2 、无婚意的同居

（1）首先应当充分尊重当事人意思自治，允许当事人经合意选择该种同居。例如我国现实存在的大学生同居，老年人同居，但是当事人应负该种无婚意合意的举证责任，否则，视为有婚意的同居，适用上一种转化制度。

（2）  其次应该赋予无婚意同居明确的法律后果。

综上所述，法律应该对民事生活事实给予充分的尊重，而不应该过分凸显现代主权国家的强制力；应该为当事人提供多种选择，而不是堵塞其在不同法律状态间相互转换的道路；应该为当事人提供尽可能完善的法律保护，而不是对现实问题视而不见或坐视不管。应当继承罗马法的精神，在欠缺法律形式要件的婚姻、同居和合法婚姻转化中提供多种可能，由当事人自由选择。

 

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