罗马法示范卷之五:

身份与刑罚

——以自由和名誉身份为中心的研究

高丰美

 

一、引言

在罗马法中，身份是人格的填料。传统上认为，此等身份有自由、市民、家族三种。 同时拥有这三种身份者就拥有完全的人格。然而 德国学者萨维尼和英国学者格林尼奇提出了上述传统身份之外的另一种身份 --- 名誉的身份。徐国栋先生在前两位学者研究的基础上，结合优士丁尼《法学阶梯》片段 I. 1.16.5 : “而对地位而不是身份被改变的人来说，人格不被改变。因此可以看出，被开除出元老院，显然并不减少人格”，进一步论证了名誉身份的存在及其影响。另外，徐国栋先生在其最新研究中提出了上述四种身份之外的第五种身份 --- 宗教的正统性，论证了不同宗教信仰的权利能力剥夺。在古罗马社会，统治者以上述五种身份作为罗马制度构建的基础，通过赋予不同的人不同的身份，并以此为基础享有权利，履行义务，达成社会的良性运作。社会组织也正是通过此等身份的安排来实行剥夺遗嘱能力、缔约能力的民事处罚； 剥夺公职、从军的行政处罚；判处各种不同程度的刑事处罚。笔者试着从刑事处罚的视角进一步论证身份的社会组织性。在研究过程中，笔者看到罗马法学家详细论证了各种身份对于刑罚的影响；讨论自由人的身份刑事处罚的片段有： D48.19.10pr ， D48.19.28.11 ， D48.19.28.16 ；讨论家庭身份的刑事处罚的片段有： D48.19.16.3 ， D48.19.28 ；讨论名誉身份的刑事处罚的片段有： D48,19,38,3 ， D48,19,38,5 ， D48,19,38,7 ， D48,19,38,8 ， D48.19.9.11 ， D48.19.15 ， D48.19.28.2 ， D48.19.28.9 ；讨论宗教的身份的刑事处罚的片段有： CTH.16.5.40.2 ， D48.19.6.2 ， C1.10.1 ， C1.7.1 。（见附录）。经过筛选，笔者选取了自由的身份和名誉的身份进行论述。主要的考虑基于二者同为民事的身份，新兴的公法性的名誉身份与传统的公私混合的自由人身份，可以成为纵向身份和横向身份、正身份与负身份的典型。且本文的论述是在市民身份的框架下进行的。

 

二、关于自由身份与刑事处罚关系之片断与分析

　《法学阶梯》第 1 篇 D. 1.5.3 ：“因此，人法的基本划分是：所有的人或者是自由人，或者是奴隶。”该片段阐述了 自由人和奴隶的基本身份的划分。以此为前提，我们看到以下的三个片段：

（ 1 ）马切尔 《论公诉》第 2 卷 D48.19.10pr ：“（针对奴隶进行处罚时）应该遵守这样的规则，他们应该比照那些对最低等级的人所采用的处罚方式。对于那些导致自由人被处罚轻式鞭打的案由，同样的罪行对于奴隶则要处以重式鞭打 …… ”

伽里斯特拉杜斯 《论审理》第 6 卷

（ 2 ） D48.19.28.11: “对于那些谋害其主人的生命健康的奴隶应该用火烧死。有时候对于那些属于自由人的平民或者出身低微的人也是如此。”

（ 3 ） D48.19.28.16 ：“我们的前辈，对于各种刑罚，在适用于奴隶的时候，相对适用于自由人更为严厉 …… ”

对上面三个片段进行观察我们发现（ 1 ）片段特别规定了奴隶的处罚规则。根据薛军《学说汇纂·罗马刑事法》第 307 页 脚注 35 ：所谓的轻式鞭打就是一般的鞭打，重式鞭打则是指在用于鞭打的鞭子中加上了一些金属片。后者更加严厉。显然，在当时，奴隶与自由人犯同样的罪行却受到不同的处罚，且前者受到更加严厉的处罚。（ 2 ）片段用具体的罪行（谋害其主人的生命健康）规定对奴隶一律火烧死，毫无例外，但是对于自由人只是有时候适用。显然，前者比后者严厉。（ 3 ）片段明确指出在适用各种刑罚时，奴隶要比自由人严厉，两者处于不同的待遇。可见，自由的身份已经成为刑事处罚资源的分配依据。

 

三、关于名誉身份与刑事处罚关系之片断与分析

 

保罗，《论点集》第 5 卷

（ 1 ）， D48,19,38,3 ：“那些腐蚀未适婚的处女的人，如果出身低微（ humiliores ），则判处矿坑苦役，如果地位尊贵（ honestiores ），则判处放逐小岛或流放。”

（ 2 ）， D48,19,38,5 ：“ 那些向人提供堕胎药或者催情药的人 …… 如果他们出身低微，应该判处矿坑苦役，如果社会地位较高，则流放到小岛，并且没收其一半的财产 ……”

（ 3 ）， D48,19,38,7 ：“那些打开、宣读或拆封活人的遗嘱的人，应该承受科尔内里亚法所规定的处罚；通常那些地位低下的人，被判处矿坑苦役，地位高贵的人则判处放逐小岛。”

（ 4 ）， D48,19,38,8 ：“如果某人证明，与其诉讼有关的文件被其诉讼代理人泄露给相对方，如果证明诉讼代理人的地位低下，那么应该判处矿坑苦役，地位高贵的人则判处放逐小岛”

（ 5 ）， 乌尔比安《论总督的义务》第 10 卷 D48.19.9.11: “ …… 需要说明的是，刑罚之间存在区别，不是说所有的人都可以被处以同一种刑罚。因为首先地方议会的议员不得被判处矿坑苦役以及矿场劳役，也不得判处叉架刑以及火刑 …… ” D48.19.9.12 ：“地方议会议员的父母以及子女也包括在这一范围之内。”

（ 6 ） ，魏努勒留斯·萨杜尔尼奴斯《论总督的义务》第 1 卷 D48.19.15 ：“哈德良皇帝禁止那些曾经列在地方议会议员的名单之中的人被判处死刑，除非他们杀死其父母 …… ”

伽里斯特拉杜斯 《论审理》第 6 卷

(7) ， D48.19.28.2 ：“通常不是所有的人都可以被判处鞭打，这只适用于地位低下的自由人，那些具有尊贵身份的人，不得被鞭打 …… ”

(8) ， D48.19.28.9 ：“投毒者应该被判处死刑，如果必须考虑到他们的尊严 (dignitatis) ，也可以将其放逐。”

在讨论以上片段之前，有必要先认识以下的一个片段： 伽里斯特拉杜斯 《论审理》第 6 卷 D48.19.28pr ：“死刑的处罚通常是以下的等级：最严厉的是钉死叉型架，同时也有火刑，或者理应包括在最严厉的刑罚的类型之中，但是由于这种形式的处罚是后来才发现的，因此还是被安排在前者之后，这还包括了斩首。此后与死刑最接近的是采矿劳役，然后是放逐小岛。”可见 古罗马的刑事处罚等级，依次递减为： 钉死叉型架——火刑——斩首——采矿劳役——放逐小岛。具体来看， （ 1 ）（ 2 ）（ 3 ）（ 4 ）（ 7 ）中多处使用“出身低微”和“出身尊贵”概念。其对应的拉丁形式为 humiliores 和 honestiores 。 根据 黄风《罗马法词典》： humiliores, 意为下等人，在后古典法时期，指一切不属于上等人的市民以及其权能受到一定限制的自由人（例如被解放的奴隶），这类人一旦实施了刑事违法行为，就将受到更加严厉的处罚。 Honestiores ，意为上等人，在后古典法时期，指元老院议员、骑士以及他们的宗亲属和妻子，类似于早期的贵族。在片段（ 8 ）中出现的 dignitatis, 薛军 老师译为尊严。且根据格林尼齐的观点：名誉的身份（ civil honor ），有两种： Existimatio （民事名誉，一切人所有） 和 Dignitas （元老专有的身份），在这里 dignitatis 相当于尊严。并且在紧接着片段中指出该尊严并非元老本人专有，其父母、妻子和亲等之内的子女也享有，是一定的特权。就此，以上片段中的出身尊贵者意味着名誉完整状况未受损害的人，而出身低微者则隐含着权利能力受到一定限制的人。这不免进一步印证，名誉的身份在古罗马时期的存在并且影响着刑事处罚制度，具体而言，片段（ 1 ）（ 2 ）（ 3 ）（ 4 ）具体阐述了具有良好名誉身份的元老阶层在刑事处罚中具有宽于只具有一般名誉及名誉不良者的优待，并且在（ 5 ）（ 6 ）（ 7 ）片段中更加明确的地指出某些极刑（如火刑）和有伤尊严的刑罚（如鞭打）不适用于元老阶层。可见，在古罗马时期，同样的犯罪对于一般名誉人的处罚要比元老身份的人更加严厉。这与我国古代刑法中“刑不上大夫”的思想是那么的切合。

 

四、上述两组身份的纵横向比较

法国人让·多马在其于 1694 年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中，对身份的概念进行了清理，认为，身份有自然资格与民事资格之分。 多马在该书中继续谈到， 自然资格与私法有关；民事资格与公法有关。 身份具有公私二分性，市民的身份为典型的公法性身份，家庭的身份为典型的私法性身份，自由人的身份具有公私混合性。此外，根据身份带来利益的不同，身份可分为正的身份和负的身份。 带来利益的自由人、市民和家父为正身份的享有者，带来不利益的奴隶、外邦人和家子，为负身份的拥有者。正身份与负身份的区分，意味着其拥有者在资源分配中的不同地位。正身份的拥有者居优；负身份的拥有者居劣。

首先，从横向上来看，其一，按照萨维尼在其《当代罗马法体系》中的观点， 上述列举的两组身份即 自由人的身份和名誉的身份都属于民事的身份。 从上面罗列的片段，我们可以看出，这两组身份所引起的刑事处罚的大相径庭凸显了古罗马时期以身份为基础构建刑事处罚制度的特点，而且，更确切的说是以民事的身份为基础，而古罗马隐而不显的自然身份似乎在这方面的影响不及民事身份。只在 D48.19.16.3: “ …… 因为对于同一罪行，奴隶与自由人会受到不同的处罚 …… 在考虑这一因素的时候，也要考虑到年龄。”提到年龄这种自然身份可以成为考虑的因素。 其二，从国家内部阶级关系和私人所有权客体关系来看， 自由人的身份具有公私混合性。名誉的身份为典型的公法性身份，其包涵着位于社会高位阶的等级身份的状态，为国家赋予。公私身份都起着社会组织的作用，但是在刑事处罚资源的分配上，也许是基于事理之性质即刑事犯罪的严重性和刑事处罚的家长制干预性，更多的体现公法性身份的调整作用。

其次，从纵向上来看，在上述两组身份中，自由人的身份和元老阶层的身份为正的身份，而奴隶的身份和一般名誉及不良名誉者的身份为负的身份。在以身份为制度基础的古罗马，在分配刑事处罚资源时，对于同样的罪行，对于正身份者给予的刑事处罚总是宽于负身份的享有者。这也正体现了当时国家法律对强者利益的保护，以及身份的阶级性和阶级压迫性。

最后，关于上述两组身份是否具有交叉性，是笔者一直思考并持有疑问的地方，但笔者仍冒险作了下列的探究。元老阶层身份的享有者必定为自由人，而自由人的身份的拥有者却根据是否具有一定的名誉或某种权能是否受到限制被进一步的身份划分，是一种集团利益内部的划分。在奴隶——一般名誉及不良名誉者的身份——元老阶层的身份，在刑事处罚的宽严程度上是一个依次递减的关系，越往高位阶，受到的刑事处罚越宽松。

 

五、结论：人法是社会组织法

通过上述分析，显然，在古罗马时期身份已成为刑事处罚资源的分配依据。不同的身份带来不同的刑事处罚，统治者以此达到组织社会的目的，促使社会的良性运作！在现代社会中，自由人的身份已被取消，名誉的身份在当代社会似乎依然存在，如享有刑事豁免权的外交人员身份；我国《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第 30 条规定，人大代表身份的享有者在大会期间非经主席团许可不受逮捕或者刑事拘留等。身份作为社会组织的工具在古今均有所用！

 

附录：

身份的刑事处罚：

保罗《论点集》第 5 卷 两个片段：（ 1 ） D48,19,38,2 ，对于煽动人民进行叛乱和暴乱的人，根据其身份，分别处以绞刑、遗弃给野兽或者流放于孤岛。

（ 2 ） D48,19,38,9 ，任何保存某人文书的人，如果在该人不在场的情况下，将文书交给对手，或者向对手泄露的，根据其身份，或者判处坑劳役，或者判处放逐小岛。

 

家族的身份刑事处罚：

（ 1 ），乌尔比安 《法学阶梯》第 1 编 D. 1.6.4 ：“因此，在罗马市民当中，有些人是家父，有些人是家子，有些人是家母，有些人是家女。那些自己拥有支配权的人是家父 …… 那些处于他人支配权之下的子女是家子或家女。由我和我的妻子所生的子女，处于我的支配权之下；同样，由我的儿子及其妻子所生的子女，即我的孙子女，也处于我的支配权之下；重孙子女，也处于我的支配权之下；重孙子女以及其他直系卑亲属均以此类推。”黄风《人法》 P56

（ 2 ）， 魏努勒留斯·萨杜尔尼奴斯《论对平民的刑罚》单卷本 D48.19.16.3: “关于身份的考虑分为两个方面：作出行为的人与承受行为的人。因为对于同一罪行，奴隶与自由人会受到不同的处罚，某人针对其父母作出某种侵犯不同与针对外人或官员或私人作出的某种侵犯 …… ”

（ 3 ）， 伽里斯特拉杜斯 《论审理》第 6 卷 D48.19.28.: “所有那些针对恩主，或者恩主的儿子、父亲、近亲属、丈夫、妻子或者其他有亲属关系的人的犯罪，应该比针对外人的犯罪受到更为严厉的处罚。”

 

 

宗教身份的刑事处罚：

（ 1 ）， CTH. 16.5.40 .2 ： capiendas facultates( 接受的能力 ) 。“对于那些异教徒剥夺财产，并授予其近亲接受的能力，但以自身没有对异教事宜知情的污名为。”

（ 2 ），薛军《学说汇纂·罗马刑事法》 乌尔比安 《论总督的义务》第 9 卷 D48.19.6.2 ：现在我们应该来说明总督可以用来处罚某人的刑罚的种类了。存在剥夺生命的处罚，或者使其处于奴役的处罚，或者剥夺市民籍，或者流放，或者对身体进行强制的刑罚。

（ 3 ）， C 1.10.1 君士坦丁皇帝致艾瓦戈里：“犹太人不得购买信仰基督教的奴隶，也不得以接受赠与的名义或者以任何其他名义获得上述奴隶。如果某个犹太人获有一名信仰基督教的奴隶、信仰其他教派的奴隶或者作为其他国家国民的奴隶并且对他施行割礼，不仅应当判处他赔偿所造成的损害，而且还应对其处以极刑；对该奴隶则赏以自由权。”

（ 4 ） C 1.7.1 君士坦兹和尤里安皇帝致大区长官达拉西奥 ：“如果某人根据令人尊敬的法律获得地位，但在基督教变为犹太人之后加入了亵渎神明的组织，当对他的控告得到证实时，我们命令将该人的所有财产划归为国库 (fiscus) 所有。”

 

 

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