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罗马私法示范卷之四:

盖尤斯“通过物缔结的债”的含义

 

蒋军洲 厦大法学院民商法专业博士生

 

 

一、缘起

自从现代法开始以合同客体的不同做为区分合同类型的标准之后，罗马法中以债成立的方式的不同区分不同契约的方法已被废弃不用了。做为这种更替的结果，“通过物缔结的债”这一合同属概念在法律中也就消失了。不过，虽然它作为法律制度不再以其原来的面貌出现，其类型仍大部分保留在了现代民法之中，即使是德国法族的国家将质押规定在物权法编，质押的要物属性也从来没有发生过改变。然而，虽然现代法律制度中规定了要物合同或其他要物事实如不当得利，但是理论上对什么是要物合同或要物行为、它们包括哪些类型却搞不清了。为清楚地了解这些内容，最好还是回到原始文献来了解它的本来面目。本文即尝试首先从盖尤斯的著作谈上述概念。

二、盖尤斯“通过物缔结的债”的含义

盖尤斯的《法学阶梯》对相关主题的报道如下：

Gai.3.88 “现在我们来谈谈债。它划分为两个最基本的种类：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”

Gai.3.89 “我们首先看看那些产生于契约的债。这样的债有四种：债的缔结或者是通过实物，或者是通过话语，或者是通过文字，或者是通过合意。” [ ① ]

这两个片段至少向我们传达了这样的信息：债的发生根据有两种即契约和私犯，而契约的类型因为缔结方式的不同分为四类，即通过物缔结的债、口头之债、文字之债和合意之债。其中“通过物缔结的债”在体系上处于契约之债的首位，契约之债处于债的发生根据的首位。据此，似乎可以逻辑性地推出，“通过物缔结的债”在盖尤斯对债的叙事顺序中处于优越地位。而它都包括那些内容呢？盖尤斯接着以两个片段讲了通过物缔结的债有哪些类型，我按他叙述的顺序一个一个来谈它。

Gai.3.90 “债可以通过实物缔结，比如消费借贷。消费借贷真正涉及的是以重量、数量、或者度量计算的物 …… 这些物品我们以计数、衡量或者称重的方式给付，以使它们变为接受者的 …… 因而这被称为 mutuum （消费借贷），因为那些以此方式由我给你的东西，从我的（ meo ）变为你的（ tuum ）。”

这个片段明确向我们报道了消费借贷是通过物缔结的债的一种。但盖尤斯并没有通过该段告诉我们除了消费借贷还有没有其他的通过物缔结的债。因为他使用了“比如”这样一个例举，而“比如”可以被理解为一个开放性的概念，其潜台词是，在本段中，消费借贷是被挑选出来的最适合论述的一种类型。事实上，消费借贷是后世发展的通过物缔结的债的模型，因而被后世学者称为本义上的通过物缔结的债。除此之外，该文本还向我们报道了通过物缔结的债在消费借贷这种具体情形中是怎样通过物缔结的，按盖尤斯的论述，“ 这些物品我们以计数、衡量或者称重的方式给付，以使它们变为接受者的 ”，也就是说，所谓通过物缔结的债，物在其中起的作用并不大，重要的倒是采用“计数、衡量或者称重”的方式。如果没有采用这样的方式，而是直接将物交付会不会成立消费借贷呢？我觉得是不能的，因为只有“ 以此方式由我给你的东西，从我的（ meo ）变为你的（ tuum ） ”，不采用这种方式，就难以确定我借给你了多少东西，返还时要返还多少就会产生问题。如果这样的论证尚不具有足够的说服力，我们来看看在借用人不按约定返还借贷物的情形，出借人可以援用的请求给付之诉的性质和特征。

Gai.4.18 “这种法律诉讼是由《西利法》和《卡尔布尼法》规定的，《西利法》针对的是特定数额的钱款，《卡尔布尼法》则针对的是一切确定的物。”

这两个片段告诉我们请求给付之诉是法律诉讼的一种，而这种法律诉讼分别由不同时期的法规定，其中《西利法》规定了可以对特定数额的钱款提起请求给付之诉，《卡尔布尼法》规定对一切确定的物可以请求给付之诉。这就佐证了我们上述的推论，消费借贷中给付的物必须是“确定的”，债务人正是基于他所接受的数量承担责任。所以，在消费借贷的情形，所谓通过物缔结的债，是以履行一定行为来完成的，而这样的一种行为并不单单是交付物即可，还需要采用计数、衡量或者称重的方式。

此外，既然请求给付之诉是法律诉讼的一种，那么这种法律诉讼有什么特征也就直接影响了消费借贷的效果。根据 Gai.4.11 、 Gai.4.30 ，我们可以清楚地理解消费借贷中债务人不履行其返还义务而引起争执时产生的请求给付之诉的性质。即消费借贷产生的是严法诉讼，它要求审判员必须严格按照法定程式中的标准进行审判，在此种诉讼中，执法官在法律审阶段采用严格的程式确定审判应遵循的标准，从而使审判员在随后的审判中没有自由裁量的余地。而当事人也必须严格按照法定程式提出请求或抗辩，否则就会败诉。

对消费借贷已经说的够多了，我们转入下一个话题。盖尤斯在如上文本中已经明确告诉我们通过物缔结的债有消费借贷，那还有什么呢？《法国民法典》将使用借贷和消费借贷一同规定的作法让我们十分想搞清楚，盖尤斯认为不认为使用借贷是通过物缔结的债呢？通过文本检索，我们发现他并没有在通过物缔结的债中提到使用借贷以及寄托和质押。那是不是在其时不存在后三者，从而盖尤斯（公元 117 － 180 年）无法谈论它们？与他几乎同时期的保罗（公元 121 － 180 年）在 D.13 ， 6 ， 17 ， 3 被援引的论述 向我们透露了在盖尤斯年代使用借贷肯定存在，盖尤斯不会注意不到它。事实上，盖尤斯还在位于其《法学阶梯》它处的 Gai.2.60 、 Gai.4.33 提到了信托、使用借贷、寄托和质押。既然盖尤斯知道它们的存在，他为什么不把它们归类为通过物缔结的债呢？我们先来看盖尤斯论述的第二种也是最后一种通过物缔结的债。

Gai.3.91 “如果某个人从实行了错误的给付的人那里接受了不应接受的东西。他也通过实物而负债……但是，这种债看起来不是根据契约而成立的，因为怀着清偿的意愿实行给付的人，与其说希望缔结某一交易，不如说希望解除它。”

如上片段完整地描述了非债清偿是通过物缔结的债，盖尤斯将它与消费借贷进行了类比，原因是错误的交付也使得受领人取得了物的所有权，而受领人所承担义务的根据也是被给付的确定之物。所以可以适用请求给付之诉。但一句“ 这种债看起来不是根据契约而成立的，因为怀着清偿的意愿实行给付的人，与其说希望缔结某一交易，不如说希望解除它 ”又向我们点明非债清偿作为通过物缔结的债，并不是契约，这与他讲的通过物缔结的债是一种产生于契约的债似乎发生了矛盾。让我们回过头再来仔细看看他的措词，他在 Gai.3.90 中说 “债可以通过实物缔结，比如消费借贷……” ，在 Gai.3.91 说 “如果某个人从实行了错误的给付的人那里接受了不应接受的东西。他也通过实物而负债……” 。原来，前者是通过实物“缔结”债（ re contrahitur ），后者是通过实物而“负债”（ re obligatur ），二者存在着不同，明显这是两种不同分类方法（适用请求给付之诉与通过物缔结债）于此发生交叉产生的矛盾。

至此，我们似乎明白了盖尤斯眼中的通过物缔结的债的概念。它必须通过交付实物才成立，必须是严法诉讼的，必须移转物的所有权，发生争端时可以提起要求给付之诉。如果一个债的成立如消费借贷一样也须物的交付才成立，也可以提起要求给付之诉，既然能提起要求给付之诉从而也就是严法诉讼的，也移转了物的所有权，就可以将它看作通过实物缔结的债。于是，非债清偿被看做了通过实物缔结的债的一种。同时，我们也似乎明白了为何盖尤斯没有将使用借贷、寄托、质押包括在通过物缔结的债之中，一是因为这三者都不移转物的所有权；二是因为此三者都不是严法诉讼而是诚信诉讼。正如 Gai.4.33 所言，使用借贷已享有使用借贷之诉这一程式诉讼，而程式诉讼作为严法诉讼的反动而出现，是诚信诉讼；事实上寄托人享有的寄托之诉同样为程式诉讼，这被盖尤斯含蓄地表达在 Gai.4.47 之中 , 而他在 Gai.4.62 则明确地说寄托、使用借贷和质押是诚信诉讼 。 信托没有被包括在通过物缔结的债之内的理由可能也是因为它所拥有的信托之诉的诚信性质。

于是，我们似乎比较清楚什么是盖尤斯所言的通过物缔结的债了。可是问题并没有这么简单，艾伦·沃森曾说，盖尤斯在《法学阶梯》中 没有把使用借贷、寄托、质押当作合同是相当明确的，但他的《法学阶梯》是以在这些合同存在前写出的早期著作为模本的。 [ ② ] 这句话的意思很值得我们推敲。既然盖尤斯的《法学阶梯》是按早期著作为模本的，那他在后来的著作中是否把这三种合同当作通过物缔结的债呢？让我们来看看《学说汇纂》对其论述的摘引。

首先从 S.P.Scott 的 英译本 译为中文如下 [ ③ ] ：

D.44.7.1 盖尤斯《金言集》第 2 编 债或产生于契约，或是产生于不法行为，或是产生于法律规定的其他原因。

……

（ 2 ）在消费借贷的情形，债通过出借物缔结。这种借贷包括可以称重、计数或度量的物；比如，酒、油、谷物和金钱；我们也通过将物的所有权移转于受领人，而期望后者将同等种类和质量的其他物返还给我们而出借物。

（ 3 ）使用借贷的借用人因物的交付对我们承担责任，但他必须将所受领之物返还给我们。

……

（ 5 ）被寄托了我们的物的人因该物对我们承担责任，且必须返还他所受领的同一物……

（ 6 ）接受质押物的人也必须因同一理由承担责任，且必须返还他所受领的同一物。

通过以上片段，我们看到盖尤斯所认为的通过物缔结的债的类型与其《法学阶梯》相比发生了非常大的变化。在《金言集》中，他似乎认为消费借贷、使用借贷、寄托以及质押悉数属于通过物缔结的债，但是这种推论又不是很明显，因为他认为使用借贷、寄托和质押仅是因物的交付而承担责任，并没有说是通过物缔结债。但无论如何，他作出这种扩展的原因都需要解释。如果我们在比较含糊的意义上使用通过物缔结的债的概念，而将上述后三者视为是上述术语中的类型，似乎可以认为盖尤斯的观点于此时发生了质的改变，此时他所认为的通过物缔结的债的概念，已经是完全的契约之债了，已经不再局限于是否必须移转物的所有权了，更不必与什么性质的诉讼相关了，界定的标准单一化了，那就是契约之债通过物而缔结就是通过物缔结的债。但为了清楚理解盖尤斯的思想，最好还是将他和与他同时代的人如 帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯丁的观点 相比较 ，但限于篇幅此处不再展开，只列明结论如下： 首先，盖尤斯的通过物缔结的债并没有强调合意的作用，甚至他还对使用借贷、寄托以及质押是否为通过物缔结的债有过犹豫，但他一旦认为物的交付是这类债的一般特征时他毫不犹豫地将消费借贷、使用借贷、寄托和质押合在一起论述了。问题是虽然他没有强调合意的作用，在他的思想体系中该因素仍是作为一个隐而不显的事实存在的，因为当他在《金言集》中作出了将消费借贷、使用借贷、寄托和质押合在一起论述的决定时，就把非债清偿给排除出去了，因为在他看来非债清偿明显不是契约。既然他后来强调了合同之债中当事人的意愿，那么借贷、寄托和质押作为契约就均需要具备当事人之间的主观意愿达成一致这一要件，只不过仅仅这样一种意愿还足以使通过物缔结的债成立。其次， 盖尤斯的通过物缔结的债的概念起初强调了在消费借贷的情形，通过交付使债成立还必须以“ 计数、衡量或者称重的方式给付”， 因为这是属于严法诉讼的请求给付之诉所要求的。然而，这样一种要求在后世的发展中越来越淡化了 。

可是，如果至此说我们完全搞懂了盖尤斯眼中的“通过物缔结的债”的概念，那将是一个非常危险之举。因为在《金言集》中盖尤斯还有如下观点。

D.44.7.4 盖尤斯《金言集》第 3 编：“产生于不法行为的债有：盗窃、强盗、对物品的损害以及对人身、财物的非法侵害及对人身的侮辱。上述债是属于同一种类的，是产生于同一类的不法行为的，都是要物之债。然而契约之债却不同，它不仅可以以要物方式产生，还可以以口头方式或合意方式产生。” [ ④ ]

该片段向我们报道了产生于不法行为的债都是要物之债，而契约之债中仅有一种类型是以要物方式产生的。这给了我们很大的震惊，我们传统上理解的通过物缔结的债是不是无意间遗漏了产生于不法行为的要物之债？为弄清这一点，首先需要确认此二者中的“要物”是不是一个东西，翻译是否有误。查拉丁文原文，该段后两句是 “Quae omnia unius generis sunt: nam hae re tantum consistunt, id est ipso maleficio, cum alioquin ex contractu obligationes non tantum re consistant, sed etian verbis et consensu.” [ ⑤ ]

S.P.Scott 的 英译本是：“ all of which offences are of the same kind,for they are all derived from the matter itself, that is to say from the offence; while, on the other hand, obligations arising from contract are not only derived from the transfer of the property, but also from the words and the consent of the parties. ” [ ⑥ ]

从这个英文本，我们可以比较容易地理解所有的不法行为之债都是要物之债的原因，因为它们都产生于“物自身”，即侵犯，而契约以要物方式产生的是通过“交付财产”。看来这个片段中的“要物之债”并不等同于“通过物缔结的债”。但这也只是一个初步判断，因为在该译本中所谓“物自身”完全被扩大化理解了，按其逻辑，所有的债应该都可以产生于“物自身”，则如果此推论成立，盖尤斯所做的前述区分的意义就会不再明显；何况在拉丁文本中，所谓的“物”都是“ re ”。所以盖尤斯为何做出这样一个论断需要我们进一步探究。

三、结论

盖尤斯在不同著作中对何谓“通过物缔结的债”的论述，为我们了解该概念的历史变迁提供了最初的模本。虽然，他从其《法学阶梯》到《金言集》的 学说创新试验不能为我们完全理解什么是“通过物缔结的债”提供指南，却至少向我们提供了方向指引；可以说该术语的内涵在优士丁尼时代被固定下来，盖尤斯的先驱尝试功不可没，时至今天我们对该概念的理解还是以优士丁尼对他的界定的综合应用为基础的。所以当我们说要物合同时，其原始的意义只包括消费借贷、使用借贷、寄托和质押四种类型，而其中前者也才是最根本意义上的通过物缔结的债。至于该概念在后世为何经历了那么多类型变更，如有些国家增加了赠与，有些国家只有质押这一种类型，需要我们进一步的努力探索。

[ ① ] [ 古罗马 ] 盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 226 页。如无特别说明，本文中所援引的盖尤斯的片段包括拉丁文原文均出自黄风的译本。

[ ② ] Alan Waston, Roman Law & Comparative Law , The university of Georgia Press , Athens and London ,1991,P.59.

[ ③ ] The Civil Law Including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius, The Rules of Ulpian, The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian and the Constitutions of Leo ,By S.P.Scott, on http://www.constitution.org/sps/sps10.htm ,visited at January 4 th ,2007.

[ ④ ] [ 意 ] 桑德罗·斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 5 页。

[ ⑤ ] [ 意 ] 桑德罗·斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 4 页。

[ ⑥ ] The Civil Law Including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius, The Rules of Ulpian, The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian and the Constitutions of Leo ,By S.P.Scott, on http://www.constitution.org/sps/sps10.htm ,visited at January 4 th ,2007.