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罗马私法示范卷之三:
选择、混合中的罗马市民与好撒玛利亚人
——对于 D. 11, 7, 14,7 的人性论考察
肖俊
引言
D. 11, 7, 14,7 是一个关于家外人为死者举行葬礼后的葬礼费用返还问题，本文中的好撒玛利亚人是指为了他人服务而不过分损己的救助人形象， [i] 是一种广义的富有爱心的救助人而非见义勇为场合的救助人。而此处的罗马市民不是强调其市民身份，而是指达到一般罗马市民人性标准的人。 [ii] 通过对于此一制度的考察，我们可以达到两方面的目的，一方面通过乌尔比安多元化的人性标准设置理解徐国栋先生性境命人性论的合理性，另一方在于借鉴乌尔比安为多元化人性标准所设计的制度保护模式。
一、 D. 11, 7, 14,7 的 文本 [iii]
D. 11, 7, 14, 7
乌尔比安： 《告示评注》 第 25 卷 然而，有时候有人承担了葬礼的费用，却不能收回，因为他在支付费用是出于一种责任感，并且没有带着收回费用的意图，这是我们自己的皇帝在批复中规定的。因此，仲裁人员必须仔细考察和衡量支付费用的动机：即无因管理人这样做是为了死者还是为了继承人，是出于慈悲，还是同情心，还是出于一种责任感，还是爱心？我们能够区别同情的程度，即人们为死者举行葬礼的同情心或义务感的程度只到埋葬死者以免他曝尸荒野，但还没有达到以自己的花费举行葬礼的地步。很明显对于承审员，他不该让免除继承人这种责任。肯去埋葬陌生人的尸体的人，谁不带点责任心呢？因此，让支付费用的一方在证人面前宣称他埋葬的是谁，基于什么样动机埋葬他，以便他以后不会被调查。
D. 11, 7, 14, 9
也许有人会说，如果某人部分是作为无因管理人行事，部分是出于责任感，那么就可以收回部分的花费，因此他可以收回不是出于赠与目的所支出的那一部分的花费。这是更好的见解。
二、对于 D. 11, 7, 14,7 的分析
一、 对片断的预备性分析：作者和著作
第一，作者和作品真伪 D. 11, 7, 14, 7 的作者是乌尔比安 Domitius Ulpianus （？－ 228 ），选自他的《告示评注》，此书共 81 卷，被认为是其最完整的作品。根据 Tony Honor è 的观点，它属于乌尔比安“真实”的作品，没有被后人“添加”。 [iv]
第二，作品类型。《告示评注》属于评注型作品，它是古典时期最重要的一种法学作品。其体裁是夹叙夹议地记载告示的规定，用切题术的方法寻找法律漏洞，并根据一定的价值取向限缩或扩张被评注的法律的使用范围。 [v]
第三， D. 11, 7, 14, 7 要评析的裁判官告示。 文本所涉及到的裁判官告示的内容是：“对于任何在葬礼上的开支，我将给予一项诉权，可以针对相关人要求返还费用。” [vi] 乌尔比安认为此一告示的直接目的在于为安排葬礼的人能够对他的花费提起诉讼，同时确保尸体由家内人出钱埋葬。 [vii] 尽管乌尔比安对于这一告示的目的已有此等认识，但经过他的演绎将此一告示的适用推向一个远为精巧深沉之地步。
二、片断的要解决的问题——多元化人性标准与葬礼费用返还
在 D. 11, 7, 14, 7 我们看到葬礼费用返还与当事人的意愿有着紧密的联系。
如果出于一种不收回费用的责任感，或者其他类似的情感，则不能要求费用返还；如果出于一般的责任感，以普通的无因管理人的心态为死者举行葬礼，则可以返还财产；在 D. 11, 7, 14, 9 进一步说明到，如果某人部分是作为无因管理人行事，部分是出于责任感，那么就可以收回部分的花费。
”
三、解决之道——选择权、宣告程序和承审员的调查义务
首先，赋予埋葬人选择不同人性标准的权利。埋葬人可以自由选择无偿的埋葬、有偿的埋葬以及部分无偿部分有偿的埋葬，与此相对应的人性论表达即是有权成为好撒玛利亚人、罗马市民、以及两者分混合。
其次，为选择设立宣告程序。支付费用的一方可以在证人面前宣称他埋葬的是谁，基于什么样动机埋葬他，那么他以后就不会被陷于调查。从人性论角度上看，即是通过此种宣告程序表明自己选择哪一种人性标准，是好撒玛利亚人还是普通的市民。
第三，承审员负担的审查人复杂人性情感之义务。在缺乏宣告的情形中，毫无疑问，由承审员行使此一调查义务，对于人性的复杂理解，体现为两方面，首先是情感的种类：是为了死者还是为了继承人，是出于慈悲，还是同情心，还是出于一种责任感，还是爱情；其次是情感的程度，即人们为死者举行葬礼的同情心或义务感的程度是到埋葬死者以免他曝尸荒野，还是达到以自己的花费举行葬礼的地步；或者两者并重（不是两者兼备，毕竟谁没有一点责任心呢？）。
四，法官调查中的价值取向：人性标准与相对人义务相平衡
埋葬人选择好撒玛利亚人的人性标准结果就是无偿埋葬死者，这客观上免除了继承人的埋葬义务。而这样的结果是不公平的。因为根据罗马法的观点，埋葬死者的费用应该从他自己的财产中扣除。 [viii] 程度葬礼的费用是遗产的负担，因此由继承人承担结果是符合公平观念的，而这是葬礼费用返还的裁判官告示的目的所在。
乌尔比安的另一个理由是从人的情感出发，因为人人都有基本的责任心，所以不应该仅仅出于责任心埋葬就推定他选择了好撒玛利亚的人性论标准。相反，承审员在调查此种情况时应持一种特殊的价值取向，即在难以确认人的动机时，推定为埋葬人选择一般的罗马市民人性标准。。尽管人人都有基本的责任心，但如果随意课加埋葬人的好撒玛利亚人义务，过高的行善代价将使人们任凭死者曝尸荒野。
三、 分析 D. 11, 7, 14,7 的意义和启示
第一，从 D. 11, 7, 14,7 看性境命人性论之合理性
性境命人性论是 徐国栋 先生在思考人性论和市民法之关系中构建的理论，强调人性主观的善端、生物性的欲望以及考察主体所处的物质和社会环境三者相结合以评价特定的人性效果 [ix] ，其渊源之一就是性善恶相混论 [x] 从 D. 11, 7, 14,7 中，我们看到古罗马法学家乌尔比安早已认识到人性的复杂，通过调查行为人心理因素与特殊环境相而评价特定行为的人性效果， [xi] 并根据不同的人性赋予效果不同的法律后果。他可以为好撒玛利亚人而不受报偿，可以为罗马市民接受报偿，还可以以好撒玛利亚人与一般市民的混合心态获得他愿意接受的部分报偿。
第二，对于好撒玛利亚人之保护须有配套制度之保障
在 D. 11, 7, 14,7 中，乌尔比安承认了多元化人性论的标准，并为家外人提供了选择成为好撒玛利亚人、一般罗马市民以及混合两种标准的人的权利；同时为此设立了相应的宣告程序以及司法审理的措施以及司法调查中的价值取向。此种制度配套设施远比空洞的宣传口号和道德诉请更有利于人们责任心与善心之发扬。
第三、对规范分工论的一点质疑
从 D. 11, 7, 14,7 ， D. 11, 7, 14,9 上看，我么可以看到法律所要面对的是活生生的人，他有丰富的情感和动机，并且有着程度上的深浅变化，那么由谁来调查判断此种复杂丰富之情感？如果采取规范分工的观点，上帝归上帝恺撒归恺撒，把人性的善端交与道德家处理，恶端则归于法官。 [xii] 但当我们能够轻易说出区分出人性的善端与恶端之时，岂不又冒着回到人性善恶可以一刀切的危险呢？在 D. 11, 7, 14,7 中，乌尔比安把此种调查的权力统一归于承审员要求法官在此种案件中承担调查人性与情感之义务，同时以在难以调查的情况下，推定为一般的市民标准，是可以借鉴的。
[i] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 104 页。
[ii] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 28 － 29 页。
[iii] The Digest of Justinian, Vol. I, Latin text edited by Theodor Mommsen with the aid of Paul Krueger, English Alan Waston ,University of Pennsylvania Press, 1985. 本文主要根据其中的英译本进行翻译。
[iv] Tony Honorè: ULPIAN, CLARDNDON PRESS· OXFORD , 1982, p.89.
[v] 【意】斯奇巴尼编：《民法大全选译·法律行为》，徐国栋译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 182 页。
[vi] D. 11, 7, 12, 2
[vii] D. 11, 7, 12, 3
[viii] D. 11, 7, 12, 6
[ix] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 154 － 155 页。
[x] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 159 页。
[xi] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 151 页
[xii] 徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社 2006 年版，第 164 － 165
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