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罗马私法示范卷之二
对 D.44.7.3pr. 的文本分析
——以 praestare 的含义考察为中心
齐 云
一、介绍。
在优士丁尼的《学说汇纂》中有这样的片断：
D. 44. 7. 3pr. Paul. 2 inst. Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum.
D.44.7.3.pr. 保罗《法学阶梯》第 2 编 债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于迫使他人向我们或者给某物，或者为某事，或者供。
这一片断与 I.3.13.pr （债是法锁，约束我们必须根据我们城邦的法律偿付某物）一起，是一般的罗马法教科书中在对债下定义时引用频率最高的两个 罗马法原始文献片断。 一般理论认为，前者讲的是债的给付，后者讲的是债的定义。二者在内容上相互补充，配合完美，构成了罗马人对债的定义以及效力或者说本质最原始的理解。
现在，我们认为这个片断是在谈论“给付”的三个类型，即给（ dare ）、为 (facere) 和供 (praestare) ，其实，这里并没有出现“给付”的字眼，代替出现的是“债的本质”的字样。也就是说，从本片断的原文来看，当时它并没有形成明确的“给付”之概念。
问题的关键是：如何理解本片断中的“ praestare ”这一动词的含义？到目前为止，这仍然是罗马法学界的一个悬案，在这个问题上，众说纷纭，各执已见，难以达成共识。
一方面，如果我们认为这一片断就是在讲“给付”的三类型，那么作为“给付”三类型之一的“ praestare ”到底指什么意思呢？它与前两个类型是何关系呢？
另一方面，从现代民法的角度来看，在拉丁法族，从“给付”一词在词源学的角度来看，明显来自“ praestare ”，如 prestazione( 意大利语 ) ， prestation （法语）， Presta ?? o （ 葡萄牙语 ）等等。也就是说，它被看作是“给付”的整体。这又作如何解释呢？
二、文本的作者。
按照该片断的题头，我们知道它是罗马法学家保罗其的《法学阶梯》中提出的，而他是 公元三世纪上半叶的人 。那么他是不是第一个使用这些的言辞来对债进行描述的人呢？不是。我们很容易在保罗之前的法学家盖尤斯（ 约公元 130 － 180 年 ）的《法学阶梯》里发现了非常类似的表述：
Gai . 4.2 In personam actio est , qua agimus , quotiens litigamus cum aliquo , qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est , id est , cum intendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERE .
盖尤斯《法学阶梯》 4.2 对人的诉讼是我们据以针对某个因契约或者私犯行为而向我们负债的人提起的诉讼，也就是说，在提起诉讼时我们要求应当“给、做或者供”。
Gai.4.2 与 D. 44. 7. 3pr. 的关系很明显可以看出来。我们知道，对人之诉只不过是对债从诉讼的角度的另一种表达罢了，而且这两个片断都使用了 dare,facere 和 praestare 这三个动词。既然 盖尤斯首先将这三者并列使用，那么 我们似乎可以通过考察 盖尤斯《法学阶梯》中对“ praestare ”的使用来确定其含义。
另外， 乌尔比安还有这样一个片断 D .44.7.25 pr . 乌尔比安《规则集》单卷本 … in personam actio est , qua cum eo agimus , qui obligatus est nobis ad faciendum aliquid vel dandum …
乌尔比安与保罗同属于塞维鲁时代的法学家。格罗素的《罗马法史》中有学者认为标明属于乌尔比安的题为《规则集（单卷本）》的书并不一定真是他所作，至少“其主要资料来自于 盖尤斯的《法学阶梯》 ”。而且这个片断在用词上以及角度上都是如此地与 Gai.4.2 相似更证明了它来自于 Gai.4.2 。问题是，在乌尔比安的这个片断里，“ praestare ”竟然不见了！！！
同样的现象也发生在优士丁尼的《法学阶梯》中。众所周知，优士丁尼的《法学阶梯》是以盖尤斯的同名著作为母本的。在对 gai.4.2 有继承关系的 I. 4.6.1 里有这样的话：
… actiones in personam sunt , per quas intendit adversarium ei dare aut dare facere oportere et aliis quibusdam modis …
与 D .44.7.25 pr . 不同的是，在 I. 4.6.1 ，还出现了一个似乎是用来代替“ praestare ”的“以其他方式”（ aliis quibusdam modis ）。
综上所述，我们可以推断， dare,facere 和 praestare 这种三者并列出现的形式最早是来自盖尤斯的《法学阶梯》，但似乎正是由于 praestare 的含义不明，之后出现的文本都对之进行了或许的改变，只有保罗在将“对人之诉”转化为“债的本质”的过程中，原封不同地保留了这三者并列的形式。
三、文本内容的分析。
首先，对于 dare 和 facere ，罗马法学家基本上达成了共识。如 彭梵得认为：“‘ dare '是指移转所有权或其他物权的义务；‘ fare '是一种单纯的行为，它并不暗含着权利的转移。”按照他的观点，其实 dare 和 facere 已经穷尽了“给付”的所有可能类型， praestare 似乎是冗余的。
的确，保罗自己在论述“要式口约”时也只提到前二者： D .45.1.2 pr . Paulus 12 ad sab . Stipulationum quaedam in dando, quaedam in faciendo consistunt. 而盖尤斯自已在说明 “ 请求给付之诉 ” 时也同样如此 ： Gai.4.5 Appellantur autem in rem quidem actiones uindicationes, in personam uero actiones, quibus dari fieriue oportere intendimus, condictiones.
其次，针对究竟什么是“ praestare ” , 温德沙伊德精僻地概括出四种观点，即一般的债的给付说； dare 和 facere 混合给付说；担保之债说；私犯之债说。其他作者还提出了诚信诉讼之债说和 手工或自由的服务之债说 。容分述之：
一般的债的给付说应该是现代学者的理解，它不能解释这三种类型为何是并列排列而不是从属关系； dare 和 facere 混合给付说在逻辑上有一定道理，但缺乏原始文献证明；担保之债说只看到了 praestare dolum, culpam,deligentiam,evictionem 这些情况，忽视了其他使用它的情况；私犯之债说只是从体系上推论，在与私犯有关的文献中并没有使用 praestare 一词；诚信诉讼之债说与担保之债说一样，也只是 praestare 可能的意思之一； 手工或自由的服务之债说只是在语言学意义上有意义，不具典型性。
另外，通过对盖尤斯的《法学阶梯》电子文本进行考察，他在该书中共有 22 个片断使用 praestare 这个词，但他也并不是同一个意义上严格使用它，相反主要有以下意思：第一、与“ dare ”同义，意为给某物，这种意义上使用的最多；第二、与“ solvere ”同义 , 意为给付，在 Gai.2.205 与 G.2.262 中，在两个完全一样的句型中的同样位置，分别使用了“ solvere ”和“ praestare ”，从这我们也可理解，为何大多数罗马法学家主张在前引的 I.3.13.pr 中的“ aliqum rem solvere ”不应该狭隘地翻译成“偿付某物”，而应翻译为“履行某个给付”。第三、依诚信承担责任（ Gai.3.155 ）；第四、承担看管责任（ Gai.3.206/207 ）第五、其他意义，如超过、承受、交纳、享有等。
总之，上述学说都有其缺陷和不足，而作为其来源的作者自己也在多种意义上使用该词。故而彭梵得谈到“ praestare ”时，不无沮丧地认为这个文本提供的信息太少太模糊，使探究其真意似乎变的不可能，所以他建议不如将关注点转到这个术语对现代民法造成了何种影响。
四、现代民法对其含义的改造。
如上所述，不管我们对“ praestare ”的含义存在着多少的争议，现在我们总是在现代“给付”的角度上理解和谈论它，差别只我们在不同层次上谈论它：属概念层次，即“给付”的总称；种概念的层次，即“给付”的某种类型。的确，我们也急需一个属概念来涵盖所有可能的“给付”类型，比如说，我们将“ condictio ”翻译成“请求给付之诉”就是如此。而“ praestare ”含义的模糊性与不定性，也给我们这种抽象提供了这种可能性。盖尤斯的以下片断有十分丰富的信息：
Gai.4.131 Saepe enim ex una eademque obligatione aliquid iam praestari oportet, aliquid in futura praestatione est …
Gai.4.131 经常有这样的情况：根据同一个债，有些东西应现在给付，而有些是未来给付中的东西……
在这个片断中，完成了“给付”这个概念从动词 (praestare) 向名词 (praestatio) 的转变，也为我们现代拉丁法族的语言中塑造出对应的术语提供了范例，也映证了我前面所提出的假设。而我国学者所谓的“给付”分为静态的和动态的，其实只是对应其不同的词性。
前面部分，我们谈到了与 Gai.4.2 相关的原始文献中，对债以标的为标准进行分类“ praestare ”经常的神秘失踪。而在现代的民法典中， praestare 真的消失了：
《法国民法典》以第 1136 一 1145 条规定了给 予 、作为以及不作为之债；而《阿根廷民法典》亦如此，其 第 495 条直接规定：“债分为给予之债、作为之债和不作为之债。”
我们可以很明显地看到这些民法典在体系上和在具体规定上对于 上述罗马法原始文献的继承和改造。 它们都不再将“ praestare ”与“给”和“为”并列，同时对“为”进行了细化而分为“作为”与“不作为”。
这样， praestare 这个难解的词，在现代就被理解为债的标的 —— 给付。
至于说， praestare 又如何在现代被理解为“承担责任”，发生了从“债的标的”到“责任”的转变，这与它在词源学意义上被理解为“ Praes stare ”有关，限于篇幅，就不能再展开了，存而不论。
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