2006 年夏天创造社考题

王莹莹

 

一、 10 篇最重要的徐文及理由

1 、《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》

理由：社会影响力极大，奠定了徐师的民法哲学思想。

—一篇应当列入中国民法典编纂史里程碑的论战文章。徐师以此文当之无愧的履行了一个学者对其所处时代应负的责任。

－以战文的形式向物文主义发起了猛烈攻击，击垮了物文主义的理论基础，扭转了中国民法重物而轻人的错误学术传统。

－正式提出了新人文主义民法哲学。在新人文主义民法观中提出了绿色民法典思想。

—新人文主义被法学界主动或被动的接受。人前物后的民法调整对象理论逐渐被立法界接受。这对中国制定一部以人为本的现代民法典具有深远的意义。

－给死气沉沉的中国法学界带来了学术争鸣的新的治学风范。

2 、《人身关系流变考》

理由：学术创新性极高。

－进一步奠定了新人文主义民法学的调整对象理论的基础。

－纠正了我国传统民法对人身关系的错误观点，证明了人身关系法是市民社会的组织法。

－理清了长期以来人格与身份的关系在我国民法学界的混乱。

－矫正了人格关系与身份关系的传统误区。

3 、《商品经济的民法观源流考》

理由：理论纠错功效最高。

－彻底的清算了商品经济民法观在我国的残余。

4 、《公平与价格－－价值理论》

理由：此文成于 93 年，其远见和胆识足可让其入选。

－比较研究了客观价值论和主观价值论，给法学界的价值论研究带来新的视野。

－在人们还在讨论姓资姓社的年代，指出了我国现行的公平立法与价值规律的局限性，提出“财产关系”取代“商品关系”；提出应该承认无体物；在质疑等价原则的基础上提出应尊重当事人意思自治。

5 、《市民法典与权力控制》

理由：提出了民法典编纂的重大意义。在红色中国首次明确的在市民社会与国家之间划出了清晰的界限。

6 、认真的透析《绿色民法典中的绿》

第一次在中国民法典的编纂史中正式引入了生态环保的理念，对于通过民法典解决环境危机提出了有创造性的立法建议。

7 、《民法典草案的基本结构》

理由：批判了学者们一直追捧的德国民法典的物文主义体系结构，又一次张扬了人法在民法典中的价值，在此基础上还对我国民法典的若干基本制度提出了框架性意见，有很强的立法借鉴意义。

8 、《家庭、国家和方法论：现代学者对摩尔根 < 古代社会 > 和恩格斯 < 家庭、私有制和国家的起源 > 之批评百年综述》

理由：上乘的综述之作。

－摩尔根、恩格斯的理论一直以来是我国理论界的理论范式；而在人类学界和历史学界已普遍对摩尔根、恩格斯的理论已经提出质疑而法学界没有一点反映的情况下，这篇文章对于催生新理论的意义是显而易见的。

9 、《论市民——兼论公民》

－确立了我国民法典的人性论标准。第一次提出了在民法典中有区别的适用人性论的主张。

10 、《从身份到理性——现代民法中的行为能力制度延革考》

发现了理性主义精神与现代民法中的行为能力制度的关系，由此引出了非理性主义思潮下行为能力制度重新建构的需要，这个发现对现代民法在行为经济学的冲击下将要进行的相应变革具有重大的理论意义。

二、最重要的观点

我认为徐师的学术观点已经自觉或不自觉地自成体系，这个体系可以称为以新人文主义民法哲学为基础的民法学理论体系。包括：正义论、本体论、对象论、实践论（此处的划分标准不以具体制度而采用哲学范畴的原因是为了展现徐师学术思想的浓郁的哲学气息）。而且这个体系是一个开放和变动的体系，它随着徐师学术的发展中也在发生着相应的演变。其中的重要观点有：

1 、正义论 :

－人与人之间的正义

主张建立诚信的市民社会，将诚信原则作为人们的基本行为准则，以此实现民法之正义。

主张诚信包括主观诚信和客观诚信，两种诚信又统一于社会契约论的基础之上。寻找到了诚信正义的源泉。

参见文章：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ―― 以罗马法为中心》；《论诚实信用原则》；《诚实信用原则二题》、《英语世界的诚信原则》、《中世纪法学家对诚信原则的研究》。

背景：欠缺诚信的市民社会文化的中国社会现状。

－人与物之间的正义

主张人应该和自然和谐相处，提出了民法典编纂的生态主义，并将其运用在了《绿色民法典》的具体制度种。提升了物的位置，实现了人与物之间本应具有的正义。

参见：认真的透析《绿色民法典中的绿》，

背景：环境危机；立法中生态保护未能与民法结合。

 

2 、本体论

－为民法典之主体正源归宗，市民是市民社会的主体。

参见：《市民社会与市民法》

－提出了市民的人性标准以及性境人性论

参见：《论市民法中的市民》、《论市民——兼论公民》、

－提出了市民的行为能力构成，分为理论理性和实践理性，并进一步的进行了细化。

参见：《从身份到理性——现代民法中的行为能力制度延革考》

背景：长期以来我国民法学界市民、公民不分，导致法律制度在人性标准上设定的混乱。

3 、对象论

－ 93 年提出民法不仅要调整主体间的财产关系，还要调整调整者与被调整者之间的关系； 94 年提出市民法的调整对象首先是市民的权利与国家的权力之间的关系，其次是市民彼此权利间的关系； 2002 年提出主张民法调整人身关系和财产关系，主张人身关系包括人格关系、人格权关系和身份关系。从历史的角度评价这在当时都是极其先进的理论，为我国民法学的发展做出了相当的理论贡献。

参见：《对民法调整对象和调整方法的再认识》、《市民社会与市民法》、《人身关系流变考》、《再论人身关系》。

－主张主体资格意义上的人格回归民法。

参见：《寻找丢失的人格》

 

背景：我国民法学界关于调整对象的理论一直是众说纷纭而无定论，给立法和司法造成很大困扰。

 

4 、实践论

－民法典篇：

提出民法典是控制权力的工具；参见：《民法典与权力控制》

提出了民法典的新人文主义民法基本结构；参见：《民法典草案的基本结构》。

提出未来民法典的新人文主义的渊源；参见《论民法的渊源》

提出未来民法典的认识论应是折衷主义的认识论，立法与司法的关系应是“权力量守恒定律”。参见：《论我国民法典的认识论基础》

 

背景：正值中国民法典编纂时期，为我国的民法典制定中的渊源、结构、体制及立法的明确和模糊等许多事项提供参考。

 

－民法学教育篇

主张在罗马法教学中应该区分罗马私法和罗马公法，提出法学院应增设罗马法史课，讲授罗马公法。

参见：《中外罗马法教学比较中的罗马法史课程》、《关于罗马法的教学》。

 

－具体制度篇

徐文为中国民法典介绍了很多优秀的制度，因时间关系不一一详列，最具有人文主义精神的典型制度可推“人生计划权”。

参见：《绿色民法典人身法二题》等等。

 

－技术篇

提出了民法典的立法程序以及正确的组织方法。

参见《民法典的立法程序》、《认真反思第四次民法典起草的组织方法》，这些文章学术性虽不及前文，但其对中国民法典的制定的重大意义是不能被忽略的。有社会责任感的学者才是真正的学者。

 

三、纠正的民法学界的错误

1 、商品经济的民法观的彻底清除。

清算了商品经济民法观在我国的残余，为市民社会的市民法的建立扫清道路。参见：《商品经济的民法观源流考》。

2 ．推翻了三权分立的立法与司法关系的传统观点，提出“权力量定律”。参见： 《论我国民法典的认识论基础》。

3 、推翻了物文主义的民法观，其主张先调整财产关系再调整人身关系；建立了新人文主义的民法观，主张先人后物。参见《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》。

5 、取得时效不仅仅是物权法中的制度，也是人身关系法中的制度。而我国物权法草案竟然在物权法领域也要驱逐取得时效制度。参见：《论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用》。

6 、民法不是纯私法。

通过现代行为经济学以“三个有限”取代“三个完全”为分析基础，提出了不对成家长制，由此论证了民法的公法性。参见：《民法私法说还能维持多久》。

7 、人格应该回归到传统主体资格意义上的人格概念，反对将我国现行立法将人格等同与人格权的错误做法。参见《寻找丢失的人格 ― －从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》。

8 、纠正了我国学术界只将客观诚信视为诚信，将主观诚信以“善意”指称的错误观点，提出应以诚信统一立法中的这种分裂状态。参见《《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ―― 以罗马法为中心》。

四、败笔

1 、“现代的新财产分类及其启示”

资料介绍有余，感觉理论分析力度稍欠，不合徐师一贯风格。例如“实际财产与虚拟财产”的分类，若对虚拟财产纳入立法的理论基础和构架进行可行性分析，岂不是更有立法借鉴意义。

2 、“论诚实信用原则”

诚实信用原则的研究止步于司法实践门前，感觉十分可惜。基本原则的功能唯有在司法中才能展现，若能将理论的指导向司法延伸，定会将诚信理论发挥更大的功效。

 

五、结论

洋洋洒洒百篇徐文，拜读完后，掩卷沉思，感触和收益似不能一语道来。

1 、徐文从 80 年代末至今的发展历程也是徐师从必然王国走向自由王国的过程。文章针砭时弊，一步到位，已收发自如，无任何牵拌，因此一路读下来感觉精神畅快。这个过程的完成应该十分不易，因为在当下中国学术界，做学者不难，但要做一个能以我笔写我心的真学者恐怕需要的就不仅仅是学术修养了。诱惑、责难纷至踏来，岂是一个胆识了得！ 例证： 1999 年的《平等与修宪》，再如 2003 年的《 认真地反思第四次民法典起草的组织方法》，这些文章说出了别人不敢说出的话。相信它们定能对我国的立法中的消极面起到警世作用。学术也是需要勇气的。

2 、徐文是徐师对上帝之眼的不懈追求。徐师说自己的文章除了一篇之外都为对真理的热爱而写。 我读完全部之后，认同此话绝对真实。放眼中国法学界，敢拍着胸脯说此话之人恐怕屈指可数。

3 、徐文的思想风格在内容上是刺猬，在形式上是狐狸。

曾有同门在体会徐文时，觉得徐文的思想风格捉摸不定，最后觉得还是多象刺猬。 而我的体会是徐文的思想风格骨子里还是刺猬，形式上则更象狐狸。

为什么徐文会有这样变动的感觉。仔细分析徐文之思想体系我们会找到答案。

说徐文有刺猬风格，理由是它有自己的一套体系，即新人文主义民法哲学基础上的民法学思想体系。徐师在自觉或不自觉中已建立起了一个宏大的民法思想体系，这个体系的灵魂就是新人文主义民法哲学。我可以毫不勉强的将多数徐文归于这个宏大的体系之下 。

说徐文的狐狸风格，理由是她在多个领域东奔西突，四处求索，各种工具为其所用。徐文所涉猎范围之广，研究视角之开阔，从其文章的名目即可看出，勿需证明。

4 、徐文的产生土壤。

如此丰硕的果实当然有其产生的土壤，可为我们治学者效仿：

－多国文化的熏陶为其文化基础。参见《我的大学》。

－多国语言的精通或粗通为其语言工具。徐师的多本译著、译作可以为证。

－单纯执着、勤奋好学还有极高的悟性恐怕是徐文之成就的最关键原因。不过这个确实不好学会。

 

古希腊诗人阿基罗库斯写道“狐狸知道许多事情，而刺猬只知道一件事情。”后被柏林用于比喻两种类型的学者。被柏林指为刺猬的人包括但丁、伯拉图、帕斯卡尔、黑格尔、易普生，后又有学者将罗尔斯、德沃金和哈特。这些人的共同之处在于他们的思想都与一个中心思想联系起来，用一套融贯的体系去解释所有的“细节”。再看狐狸阵容，包括莎士比亚、亚里士多德、蒙田、歌德、普希金、和巴尔扎克，后有学者将波斯纳加入其中。这些人的共同之处在于同时探询许多目标，他们四处求索的动机虽然有着某种个人心理上的共同基础，但旁人却很难根据某种客观的标准找到这些目标之间的联系。（以上参见郑戈“如何阅读《普通法》”）

 

参见第二题

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