2006 年夏天创造社社考题

杨佶

 

一、在 100 多篇徐文中，请按重要性排序列举 徐 老师 10 篇最重要的论文，并简要说明你认为重要的理由。

答： 1. 《什么是民法哲学》。理由：哲学是关于整体的宏观的理论，它研究的是最基本的问题，是学科研究的基石，具有最高的指导性。一部好的民法典必须具有深厚的哲学基础。

2. 《论市民法中的市民》

3. 《市民社会与市民法——民法的调整对象》

4. 《民法典与权力控制》

5. 《论市民——兼论公民》： 2 ， 3 ， 4 ， 5 是由发表的时间顺序排列的。个人认为他们都极具分量。因为几篇文章是民法哲学研究的具体和深入。关于市民，市民社会与市民法具体的剖析，回答了制定一部经得起上百年考验的市民法典必须从理论上解决的“三论”问题——认识论，价值论和人性论。《论市民——兼论公民》具体回答了市民法的人性标准问题。《民法典与权力控制》则具体剖析了市民社会与政治国家的关系就是市民的权利与国家的权力之间的关系，指出制定市民社会的宪章——民法典的社会必要性。《市民社会与市民法——民法的调整对象》提出了民法调整对象有抽象层次与具体层次之分。前者指民法调整市民社会与政治国家的关系，权力与权利的关系；后者指民法调整市民社会内部成员之间的人身关系与财产关系。

6. 《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》

7. 《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》

8. 《认真透析“绿色民法典”中的绿》：有了深层次的哲学思考，接下来就涉及到民法典起草的具体思路，基本结构和鲜明特点。哲学理论的研究正是为了具体民法典起草打基石，而思路→基本结构→鲜明特点则更是考验智慧和技术。《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》——新人文主义是徐老师的核心观点，文章展开了对物文主义强有力的批判，宣布了物文主义的破产。同时文章流露出对全中国只有两种民法典起草思路感到泄气和希望学者们“吵”得越凶越好的期盼反映了导师多么渴望中国能诞生一部立于世界之林的优秀民法典的抱负和拳拳之心。《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》一文揭示了民法调整对象理论与民法典设计问题的内在联系，从而得出了我国民法典结构设计的人法、物法两编制的主张，强调人法优于物法的地位，从而阐发了盖尤斯体系的人文精神，批判了我国过去流行的重财产关系、轻人身关系的民法调整对象理论，以及这种理论与实际的民法理论结构和民事立法结构的矛盾。又以此为出发点，分析了造成这种背离的哲学原因和政治原因，并对我国民法典起草中的若干具体问题作出了自己的回答。重要的是，文章不仅批判了中国理论中的物文主义，而且追溯其来源，也批判了德国的潘得克吞体系，打破了德国理论对我国民法学界的长期拥有的绝对垄断地位，其新颖性和说服力在国内外产生了强烈的影响。《认真透析“绿色民法典”中的绿》：“绿”是民法典草案的鲜明特色，但是认真咀嚼，实则包含着两层民法哲学意味。其一是民法存在的原因，民法调整对象的“人”和“财”两个要素的对立是对人与资源关系高度紧张的反映，民法就是为了消除此等困境而存在的。因此，“绿”否则是民法典是否良好地完成它的价值和使命的一个最重要的判断标准；其二，“绿”是对新人文主义“人是谦卑地位”的表达和对人与资源，人与其他生灵的关系的最好回答。概言之，一个“绿”字，既揭示出民法存在的原因本质价值和追求，又表达出新人文主义的哲学思想与鲜明特色，同时还紧扣现今和未来的发展主题：“和谐”与“可持续发展”。

9. 《诚实信用原则二题》是在《论诚实信用原则的概念和历史沿革》思考基础上，通过对诚实信用理论合－分历史的考察，指出诚信可分解为客观诚信与主观诚信，客观诚信是一种课加给主体的行为义务 , 该义务具有明显的道德内容 ; 主观诚信是主体对其行为符合法律或具有合道德内容的个人确信。二者可以统一于一般诚信。主观诚信与客观诚信的分离是随着社会的发展 , 通过把规制对象从第一占有人转换到第二占有人而逐渐完成的。我国把诚信局限于客观诚信的理论存在缺陷 , 应吸收先进的研究成果再造。我们不得因为它们的分裂而忘却了它们曾经有过的统一，以及现代重新统一的可能性。

10. 《人身关系流变考》与《 再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第三条》。《人身关系流变考》研究了人身关系在西方国家和伊斯兰国家民法中的存在形态，强调了人身关系法是市民社会的组织法，揭示了人格关系法与人格权关系法的区别，证明了前者是关于法律主体的权利能力和行为能力的规定，后者为晚近产生的关于主体的具体人格利益的规定，由此为人身关系无论在重要性上还是逻辑上都先于财产关系的结论提供了前提。《 再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第三条》指出我国绝大部分民法学者对人身关系的理解不同于西方主要国家学界对此种关系的理解，前者把这种关系理解为人格权关系、亲属关系和知识产权中的身份关系，后者将之理解为关于主体的法律能力的规定、人格权关系和亲属关系，后一种理解的外延远远大于前一种理解的。我国在对人身关系的理解上对主体资格问题的遗漏导致了这种关系的重要性的降低，从而导致了其在立法相关条文中位置的后置。

 

二、试述 徐 老师的 10 个重要观点。

答： 1. 在民法学基础理论上，提出支撑一部民法典内在体系的“三论”——即认识论、价值论、人性论。其产生背景于我国民法学的研究缺乏民法哲学的研究，立法中关于人性的标准混乱。

①认为民法典的认识论基础为不可知论，以解决立法权与司法权的关系问题；同时原创性的提出权力量守恒定律——立法权行使越充分的，司法权就越萎缩，而立法权的充分行使取决于立法者的认识能力——立法权与司法权此消彼长。

②价值论的基础为主观价值论，以解决公平之标准问题；

③人性论基础为人的自爱本性，人性标准为经济人标准。

主要论文：《论市民法中的市民》，《市民社会与市民法——民法的调整对象》《什么是民法哲学》等

2. 提出新人文主义民法哲学，背景为德国理论对我国民法学界长期拥有绝对垄断地位，物文主义在我国猖獗。

①主张人与物的二元世界，此二元世界要素的规律是我们要思考一切问题的基础。

②由于人是世界的中心，为客观意识所无法改变的现实，因此主张人对物的优越地位，张扬二者的目的与手段的关系。

③同时人是谦卑的世界中心，他们认识能力有限，处理情况糟糕。因此人必须谦卑的保持人与自然的和谐，以保持人类的可持续发展。因此主张绿色人格——新人文主义与旧人文主义的区别。

④基于世界二元性将民法视为二元的，即分为人身关系法和财产关系法。前者优于后者。

主要论文：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》等

3. 在民法的调整对象问题上，提出了民法调整对象有抽象层次与具体层次之分。前者指民法调整市民社会与政治国家的关系，权力与权利的关系；后者指民法调整市民社会内部成员之间的人身关系与财产关系。背景为我国长期缺乏市民的概念，混之以公民概念。

主要论文：《论市民——兼论公民》《市民社会与市民法——民法的调整对象》《对民法调整对象和调整方法的再认识》等

4. 在民法的属性问题上，研究了民法观念的变迁史，证明了民法作为一切部门法之基础的历史渊源。解释了民法观念与市民社会观念的不可分割的联系。驳斥了民法私法说。

主要论文：《民法的名称问题与民法观念史》《民法帝国主义与民法的历史真实》等

5. 中国民法典的编纂应该体现“人文主义”和“人与环境的协调”这样的时代主题。背景为当代国际大背景——关注人权，人本身，呼唤和谐发展。

主要论文：《认真透析“绿色民法典”中的绿》

6. 在民法典的编纂问题上，认为法典作为法律规范存在的一种方式以及认知法律的一种形式，实际上是与一国的法律生活的状况相联系的。主张我国民法典结构设计的人法、物法两编制，强调人法优于物法的地位。背景为与民法典草案出现不同的编纂体制。

主要论文：《民法典草案的基本结构——以民法调整对象理论为中心》

7. 提出关于诚信原则的第三种理论：“两种诚信说”。指出诚信可分解为客观诚信与主观诚信。二者可以统一于一般诚信。主观诚信与客观诚信的分离是随着社会的发展 , 通过把规制对象从第一占有人转换到第二占有人而逐渐完成的。我国把诚信局限于客观诚信的理论存在缺陷 , 应吸收先进的研究成果再造。我们不得因为它们的分裂而忘却了它们曾经有过的统一，以及现代重新统一的可能性。背景为我国形成了以下的诚信原则理论存在严重问题， “诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊 , 在法律意义上无确定的内涵和外延 , 其适用范围几乎无限制。

主要论文：《诚实信用原则二题》《论诚实信用原则的概念和历史沿革》《论诚实信用原则》《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》《中世纪法学家对诚信原则的研究》等。

8. 通过对英美法系财产理论的研究成果的考察，提出了用以解决大陆法系财产理论困境的诸多新的概念。例如，其中 “ 人格财产 ” 概念被用来解决需要较强保护的财产的法律保护问题； “ 生存财产 ” 概念被用来肯认人的生存利益优先于经济利益的原则， “ 私生活利益 ” 概念被用来解决普通财产和身体财产概念所无法涵盖的法律调整的盲区， “ 动物 ” 与 “ 无生命财产 ” 的划分则有利于贯彻前文所提到的绿色原则。背景为大陆法系传统物权与债权区分理论占垄断地位。

主要论文：《现代的新财产分类及其启示》等。

9. 关于民法典的立法程序最重要的是民法典定稿形成过程的对抗性和表决程序的整体性，程序是质量的保证。同时民法典的起草是一项严谨，复杂的活动，不能“短平快”。背景为我国民法典立法活动。

主要论文：《民法典的立法程序问题》

10. 法学是人文科学的一部分，只有具备人文科学的广博知识，才可能深刻地分析法律问题。我国绝大部分法律都自西方舶来，因此，对西方语言和法学的良好认知应为法学者的基本素养。罗马法是西方法的源头，不深刻地理解罗马法，就无法较好第把握现代西方法。反对凭空而来的研究结论，主张 “ 无一字无来历 ” 的研究方法，一切结论从原始文献出发得出。

来源：中国民商法律网（注：不是为了一定弄到第十，而是觉得这观点对中国学者，法学教师和法学专业学生具有很强的鞭策作用，故列上）。

 

三、指出 徐 老师纠正的 10 个民法学界流行的错误。

1. 人身关系中的“人”既指人格，即法律主体资格，又指人格权。

批判：人格关系中的“人格”从来不是，到现在也不应是“人格权”的意思，而是某个市民社会的主体的意思或法律能力的拥有者的意思。“人格”应该是“人格权”的基础，基础与建立在基础上的事物不可混同。所幸的是，近年来我国有越来越多的学者看到了“人格”与“人格权”的这种关系，抛弃了多年来关于“人格”的谬见。在身份关系问题上我们犯的错误更多，我们已把它缩减为“亲属关系”。在现代民法中，亲属关系不失为一类身份，但更重要的是在它的旁边存在着的另类的身份，其一是未成年人、精神病人、外国人等影响法律能力的身份；其二是与前类身份相交错的弱者的身份，未成年人、精神病人同时也是这一类型的身份，在消费者运动的冲击下，这类中还出现了“消费者”这样的身份，所有这些身份都是代表弱势群体的符号，法律也基于这一现实给这类身份的拥有者以特殊的保护。从“契约到身份”的运动，就是这种身份的崛起，民法就是在调整这种身份（例如意大利民法典根据欧共体指令作出的关于“消费合同”的规定）的过程中得到其在 20 世纪的发展的。遗憾的是，这样的立法和司法现实并未在理论上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解为“亲属关系”。见《人身关系流变考》

2. 人身关系为关于主体的法律能力的规定、人格权关系和亲属关系。

批判： 人身可分解为“人”和“身”两个要素。所谓的“人”，包括人格关系和人格权关系，前者是关于赋予主体法律能力（包括权利能力和行为能力）的规定；后者是关于与有权利能力之人不可分离的法益的规定 [39] 。所谓的“身”，包括 4 类身份关系；其一，传统的亲属关系；其二，从苏联开始引入民法典的知识产权中的身份关系；其三，以消费者身份为代表的亲属法外的身份关系；其四，失权者的身份关系，由此产生了人格与人格权、身份权和财产权三者的关系问题。人格是后三者的基础。 我国绝大部分民法学者对人身关系的理解不同于西方主要国家学界对此种关系的理解，前者把这种关系理解为人格权关系、亲属关系和知识产权中的身份关系，后者将之理解为关于主体的法律能力的规定、人格权关系和亲属关系，后一种理解的外延远远大于前一种理解的。我国在对人身关系的理解上对主体资格问题的遗漏导致了这种关系的重要性的降低，从而导致了其在立法相关条文中位置的后置。见 《 再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第三条》

3. 商品经济的民法观

批判： 1992 年 10 月召开的中共十四大提出了社会主义市场经济的改革目标模式，使我国的经济体制开始转向社会主义市场经济阶段。这就使商品经济的民法观失去了经济体制基础，面临更新的要求。商品经济的民法观首先不能解释非劳动产品的市场配置问题。其次，商品经济的民法观不可能承认无体物，因为它不能解释某些无体物的等价交换问题。第三，商品经济的民法观不能解释非劳动产品和无体物的价值来源问题。第四， 商品经济的法律观还在历史研究的层面上受到了打击。商品经济的民法观影响巨大，它萌芽于德国，成熟于前苏联，影响了包括我国在内的所有的现实社会主义国家，这种影响甚至在许多后社会主义国家并不衰减。尽管如此，它是一种不符合民法史的理论，但是商品经济的民法观还是以变形的的形式出现。 梁慧星 教授认为，民法是调整民事生活关系的基本法。他理解的民事生活分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活，因此民法调整财产关系和家庭关系。首先必须承认，这种观点比商品经济的民法观有所进步，因为它已经承认家庭关系在民法的调整对象范围内。但它否认了人格关系是民法的调整对象，把经济生活强调为民法的第一位的调整对象，仍然是商品经济的民法观的变种。见《商品经济的民法观源流考》

4. 物文主义民法典设计。

批评： 梁 老师不遵守他口口声声推崇的上述德国式的“逻辑性和体系性”，违反要把它们用来“作为编纂中国民法典的基础”的诺言，把人与物的关系作了一个大颠倒！陷入了体系违反、自我矛盾！如此大的更改应有扎实的论证相伴随，但他唯一的正面论据是：“一个毫无财产、一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗？” 梁 老师在民法典结构设计问题上反映出来的民法思想属于“商品经济的民法观”。在 梁 老师反复提升其地位的“物”身上，分明烙着稍一活动便会露出的“商品”的纹章！商品经济的民法观流行于上世纪 80 年代的中国，佟柔教授是它的旗手，它把市民法的复杂背景单一化，化成商品经济，民法的一切制度，因而都被解释为以商品为核心的存在，例如主体是商品所有人、客体是商品所有权、行为是商品交换，为此，它要把不能以商品解释的制度――例如亲属法和继承法――排除出民法。这种主张为守望民法作过巨大贡献，但它漠视了民法对人的保护和关怀，随人文主义的兴起，尤其随市场经济模式对商品经济的取代而偃旗息鼓，现在又以物文主义的面目复活。相较于其前身，它已有所改进，例如承认了亲属法、人格权制度都是民法的一部分；以更广泛的“物”的范畴取代了只能指称劳动产品的“商品”范畴；以“市民社会”的新名词取代了过去一度为人们喜闻乐见的“商品 社会”的概念等， 但它对商品或物的崇拜却保持不变。事实上，市民社会对商品社会的取代应该是主体对客体的取代，而在这一学派的眼中，两者的唯一不同是增加了家庭的构成要素，市民社会经过他们的物质主义的处理，“市民”即民事主体反倒不见了或减等了，终于，市民社会还是成了挂着家庭之附件的商品社会。见《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》

5. 民法私法说

罗马法中的人格是公私法因素的混合物。三种性质不同的身份决定了一个现实，证明了罗马人公私不分、诸法合体的意识形态。德国法——人格因为其公法性被忽略，之所以人格被丢掉，是因为现代人把它理解为公法问题，罗马人并不把它理解为公法问题，至少很可能不把它理解为公法问题。但是后面的人在不知道这个背景的情况把它拿过来作了滥用，没有追索这些问题的产生背景，造成灾难性的后果，产生了对民法的错误看法。指出民法的人格问题是一个公法问题。民法中间有不少的公法因素，体现在总则、物权法、亲属法部分。见《 认真地寻找丢失的人格》， 《民法的名称问题与民法观念史》

6. 关 于周枏先生的《罗马法原论》的批评

①罗马法是罗马奴隶制国家施行的法律

批评：其一，罗马的封建制并非到 7 世纪的赫拉克利乌斯登位开始，而是在 1 世纪或帝国晚期就开始了。因此， 周 先生把从塞尔维乌斯·图利乌斯至赫拉克利乌斯继位的罗马法定性为奴隶制的法，是制造了一个大型历史“冤案”。可以说，罗马法的确曾与奴隶制有关联，但这种关联在公元前 264 － 241 年的第一次布匿战争前不存在，在 3 世纪后半叶解除，因此，只有 500 多年的罗马法是所谓“奴隶制的法”。其二关于图利乌斯改革之前的罗马法是否为“原始公社的习惯”， “ 476 年后西罗马帝国封建说”经不起推敲。有众多学者认为西罗马帝国开始封建化的时间要早得多。其三， 赫拉克利乌斯是否代表封建势力，史料告诉我们他并未这样。

②罗马法是人定法而非神意法

批评：谬误一：《十二表法》中有调整宗教关系的规范。《十二表法》的各表原来并无自己的名称，“宗教法”的表名系 周 先生或他依据的外国编者的“添加”。 谬误二：所谓的 乌尔比亚努斯说法“法是关于人事和神事的知识”，错了两处：第一，被定义的对象不是“法”而是“法学”，这点大家看一下拉丁原文就清楚了： Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia ； 第二 ，把“人事”与“神事”的顺序搞颠倒了，应该是“法是关于神事和人事的知识”。 那么， 乌尔披亚努斯是否讲过“法的本身是神授的”呢？答曰讲过！而且是在与 D. 1,1,10,2 很近的地方 D. 1,1,1,3 讲的：“自然法是自然教授给所有的动物的法律”。

③罗马公法没有研究价值，西方国家学者很少研究罗马公法

批评：罗马公法没有研究价值的命题的荒谬性可通过把它转化为现代西方国家的公法没有研究价值的命题得到更充分的展示，因为前者是后者的来源，研究后者必然要研究前者，而研究后者的必要已为它在我国得到如火如荼的研究的现实所证明。

④罗马法把物权分为自物权和他物权

批评：专门性的研究成果告诉我们，物权是近现代民法的概念。在罗马法的全部立法文献中，立法者始终未能提出“物权”一词，只提出了一些具体的物权类型，例如所有权、役权等。近现代的物权概念系 11 － 13 世纪的注释法学派代表人物伊尔内留斯（ Irnerius,1055 － 1130 ）和阿佐（ Azo Portius ，约 1150 － 1230 ）等人提出。到 1811 年的《奥地利民法典》第 307 条才正式采用，直到 1897 年的《德国民法典》才设单独的物权编。罗马人不仅无完备的一般物权理论，就连所有权理论都没有。（后略）见《 周枏 先生的‘罗马法原论‘错误举要》

7. “一般条款说”认为诚信原则是不确定但具有强制性效力的一般条款 , 除了指导当事人正确进行民事活动外 , 还具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞、引导法律与时具进的作用。

批评：诚信可分解为客观诚信与主观诚信，客观诚信是一种课加给主体的行为义务 , 该义务具有明显的道德内容 ; 主观诚信是主体对其行为符合法律或具有合道德内容的个人确信。二者可以统一于一般诚信。主观诚信与客观诚信的分离是随着社会的发展 , 通过把规制对象从第一占有人转换到第二占有人而逐渐完成的。我国把诚信局限于客观诚信的理论存在缺陷 , 应吸收先进的研究成果再造。我们不得因为它们的分裂而忘却了它们曾经有过的统一，以及现代重新统一的可能性。

见： 《诚实信用原则二题》

 

四、试述 徐 老师的 10 个败笔。

答：仍在努力学习中，无能力指出，故放弃该题，惭愧。

 

五、结论

作为一名年轻的在职教师，能得到徐老师亲自教导、鞭策和鼓舞，能有幸加入创造社，感染这里的学术氛围，接受第一手的民法资讯，我觉得我真是何其幸运！

来到厦大学习，徐老师的学术之风与精神追求带给了我极大的震撼，这里似乎是一个学术的世外桃源，没有名利的熏染，只有学习探索和思考的快乐。

学术研究讲究一种踏实的资料收集，学习，吸收，整理，鉴别，归纳，并在其中提炼出可能只是那么一两句有价值的判断。而非一种 “ 先验 ” ：即预先设定好结论，论述只是 “ 自圆其说 ” 。前者为真理，后者为生计。时常在理想与生计之中徘徊，不管最终谁取得胜利，我想，体验思想的快乐都不应被放弃 ………. 还是用这些话激励自己吧：“人类历史浩瀚，唯有思想闪烁光芒”。

学生不才，最后祝愿恩师身体健康工作顺利合家欢乐，研究并快乐着！

 

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