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2006 年夏天创造社社考
肖俊
一、 10 篇最重要的文章之我见：
徐国栋先生对现代民法学界之影响，已是人所共知，而对先生纯罗马法研究的成就与水准之体会，还有待有志于罗马法研究的学梓进一步之阐发，因此，以下所选取的文章中有不少是徐老师罗马法方向的文章，从对中国学界影响的角度上看，可能不如其他文章来得直接而爽快，然而从其所体现学术研究的规范与素养而言，完全有资格派入 TOP10 。赘言不复，以下是排行版：
第一：《民法典草案的基本结构——以民法调整对象理论为中心》载《法学研究》 2001 年第 1 期
在徐国栋先生的诸多文章中，我以为这篇的文章的首要地位几乎可以说是勿庸置疑的，理由可从现实、理论深度、研究径路以及此文在作者自身的理论体系中的地位四方面看出：
首先，本文最大的价值在于其重要的现实意义、时代价值及其对中国当代民法学界的影响，本文产生的背景是中国的民法典制定的准备时期，正是本文的产生引发后来学界对于民法典体例与调整对象的关注。
其次，首次提出了以一种哲学思想作为民法典的立法基础。作者在后来的文章《 认真地把人文主义的民法观通俗化 》中也认为该文“ 首次提出了我的人文主义民法观”。
再次，系统地建构了徐国栋先生地民法调整对象理论，虽然 1994 年有一篇提为《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》的文章，但相比之下，本文远为成熟。
最后，该文展现出了罗马法研究对现代民法的意义。徐老师的三编制的立法体例来源于盖尤斯的《法学阶梯》。由此体现出学者深厚的罗马法基础对于其开拓现代民法视野之重要性。
第二：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载《民商法论丛》第 21 卷
本文之重要性有二点：
第一，挑起民法典起草思路方面的争鸣，一石激起千层浪，由此引发了学界热烈的民法典体例的论战。
第二，体现作者对民法典宗教般的虔诚，经典诠释了亚里思多得所谓“吾爱吾师吾更爱真理”之信念。
第三：《李维时代罗马人民的跨民族法系》，载厦大学报（哲社版） 2001 年第 1 期。
本文之重要性有二点：
首先，从研究对象上看。巴厘·尼古拉斯在《罗马法导论》中提到，对于早期万民法的研究材料，主要以西塞罗和其他斯多亚学派的著述为主，而本文以李维《罗马史》中的历史事件与案例作为研究对象，显示了作者超人的勇气与挑战精神。
其次，从研究径路上看，本文广泛利用了文学性的原始材料，这是意大利罗马法学者的看家本领，由此可见作者所具有的第一流的罗马法学者的功力。
第四：《人身关系流变考》（上下）载《法学》 2002 年第 6 － 7 期
徐国栋先生的“新人文主义民法观”的核心无疑在于其“人身关系”。而在其众多涉及人身关系的文章中，正是本文系统地梳理人身关系之脉络，并构建出较为完整的人身关系理论理论。
第五：《论市民——兼论公民》载《政治与法律》 2002 年第 4 期
该文不是先生第一篇讨论了市民法与人性论的问题，却是最为成熟而完备的一篇。然而该文在缜密地分析分析罗马法中的、封建时代的和民族国家时代的市民的行为方式的基础上，提出了两种人性论在民法典中共存的模式，也解决了作者早期提出的“经济人假说与诚实信用原则”矛盾。
第六 ：《论我国民法典的认识论基础》载《法学研究》１９９２年第６期
在哲学史的研究中，近代哲学向现代哲学转变的一大标志就是由本体论向认识论的转化，徐国栋先生以认识论研究民法典，也标志中国民法典研究步入现代阶段。该文的重要性还体现为：从中国民法学界研究的范围上看，首次把在民法典中引入认识论，从徐老师自身的理论建构上看，奠定了民法哲学七论中“认识论”的基础。
第七：《魁北克民法典的世界》，载《中外法学》， 2005 年第 3 期
法典研究是大陆法系的特点。但中国学界对于此一研究局限于传统的德法瑞日，而本文为学界划开视野，前瞻性地介绍了 20 世纪法典化的经典作品。介绍的角度正是作者的研究方向的体现：该法典对于罗马法的继承对于新思想的采纳和新技术的回应——上承罗马之传统而下开当世之前卫。
第八：《自然法与退化论——对 J.2.1.11 后部的破译》 载兰州大学学报（社会科学版）第 31 卷第 1 期
《 E 时代与 E 方法》一文中介绍了 esegesi 的研究方法。本文正是运用 esegesi 的经典范例。作者在分析该片断的基础上，以《法学阶梯提到的自然法 17 个片断为背景，分析了自然法的诸种含义，勾勒出罗马人对于希腊的种种历史解释模式的吸收。如果说《李维时代罗马人民的跨民族法系》一文以独特的视角和材料，华丽地展现出了第一流罗马法学者的修养，本文的特点却是平淡中见珍奇，谁都可以运用的材料谁都知道的研究对象，但文章的研究径路与结论却是意义重大。该文所体现出作者的研究境界正如梁实秋先生所谓的“珣烂之极的平淡”。
第九：《现代新财产分类及其启示》载《广西大学学报》 2005 年第 6 期
徐国栋老师深厚的大陆法系的学术背景已是人所共知，然而本文却崭露出其深厚的英美法学术素养。从此文可以看出作者渴望沟通两大法系以建构其民法调整对象理论之勃勃野心。
第十：《共和晚期希腊哲学对罗马法技术和内容的影响》 载《中国社会科学》 2003 年第 5 期
《中国社会科学》是人文杂志中的 TOP ，能刊与其上的文章，自然可谓作者的经典之作。该文经典地体现出作者超群的驾驭材料能力，从最玄奥的希腊逻辑学到罗马法上的具体制度；从希腊到罗马的种种社会契约论思想到思想史微妙而隐蔽的变化与传承，充分体现出作者在哲学，历史，社会学以及法学上的良好的学术素养。
第十一：《市民法与市民法》，载《法学研究》 1994 年第 4 期
这篇文章的重要性在其对于考生有特别的意义。这是我看过的第一篇徐文。大学一年级，正是每个学生最为意气风发之时，看作者痛斥学界对于民法传统之无知，其卓然不群之才华与人格从此铭刻在考生之记忆中。
二，十个重要观点
• 重构人身关系理论
文章：《 人身关系流变考 》、《 再论人身关系 》、《 寻找丢失的人格―－从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》
时代背景：对于人身关系与财产关系的论战，以及由此引发作者不断深入的研究。
第二、反思民法调整对象理论
文章： 《对民法调整对象和调整方法的再认识》 ，《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》， 《 民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》等一系列文章构建而成。
时代背景：虽然各篇文章相隔时间较长，然而主要是在对于民法典草案论战的过程中而为人所重视，也达到自身的成熟。
第三、民法调整纵横法律关系
文章：诸多的文章从各个角度形成了此一观点，首先是名称论上的文章《市民社会与市民法》，其次是对于人身关系思考的文章，如《再论人身关系》；从客体的角度思考的文章《现代新财产分类及其启示》；再次从人性论
认识论角度思考的文章《民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响》等共同构成此一观点。
时代背景：对于民法典结构的论战，对于民法调整对象的思考以及最终形成对民法性质的独特认识。
第四、系统界定民法哲学之含义
文章：《什么是民法哲学》
时代背景：对当代中国各种部门法哲学概念的思考
第五、把认识论分析引入中国民法典研究视野
文章：《论我国未来民法典的认识论基础》
时代背景：作者早期对制订民法典的哲学思考
第六、权力量守恒定律
文章：《论民法的渊源》
时代背景：对民法典功能和中国法官自由裁量权的反思
第七、市民社会理论与民法研究相联系
文章： 《论市民法中的市民》、《市民社会与市民法》、《论市民，兼论公民》
时代背景：对于市民社会历史沿革以及市民的人性论反思
第八、主客观诚信的融合
文章：《客观诚信与主观诚信的统一问题——以罗马法为中心》
时代背景：在对罗马法研究的基础上，明确指出“善意”与“诚信”之关系，使诚信原则贯穿于民法的“物”“债”两大块内容。
第九、罗马法自然法思想之梳理
文章：《李维时代的跨民族法系》，《万民法诸含义的展开》，《自然法与退化论——对 J.2.1.11 后部的破译》。
时代背景：三篇文章从罗马共和晚期到帝证初期再到优士丁尼时期，系统地研究与分析了罗马的自然法思想，填补了国内罗马法研究之空白。
第十、民法典与绿色思想
文章《认真地透析 < 绿色民法典草案 > 中的绿》
时代背景：绿色民法典出版前夕
第十一、 esegesi 方法之引入
文章《 E 时代与 E 方法》
时代背景：反对学界研究不重视原始材料，一拍脑袋就提出想法
第十二、取得时效在人法中的地位
文章：《论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用》
时代背景：针对中国司法实践中的买卖婚和孩子错误认领等问题。
第十三、以“客体”理论替代传统民法中的“物”
文章：《现代新财产分类及其启示》
时代背景：对新技术引起物的分类问题的回应与构想
三 纠正的十个流行错误
第一、物文主义
纠错文章《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》
错误观点：以物为中心，照抄德国潘德克顿的体系，掩盖了人的重要性。
纠正观点：以人中心，在盖尤斯三编制的基础上，重新构建富有人文主义色彩的民法体系。
第二、民法是纯粹私法说
纠错文章：如第二题中所述
错误观点：民法仅仅调整横向的人身财产关系
纠正观点：民法也调整纵向的关系
第三、商品经济的民法观
纠错文章《商品经济的民法观源流考》
错误观点：民法是商品经济的法
纠错观点：民法是市民社会的法
第四、穷人无人格
纠错文章《认真地评书穷人非真人说》
错误观点：“一个毫无财产，一文不名的人，连生存都难以维持，能算是真正的人吗？”
纠错观点：人格不等于经济人格
第五、民法的名称
纠错文章《市民社会与市民法》
错误观点：民法是调整公民间的法律
纠错观点：民法是市民间的法律，与市民社会有密切联系，是私法之总和。
第六、国家产生的时间
纠错文章：《国家何时产生》，《家庭、国家和方法论：现代学者对摩尔根的 < 古代社会 > 和恩格斯 < 家庭、私有制和国家起源 > 之批评百年综述》
错误观点：国家是随着阶级的划分而产生，只有在奴隶制社会才有国家
纠错观点：应采用相邻学科的最新研究成果，避免以意识形态的宣传代替法学研究的科学性。
第七、取得时效的适用范围
纠错文章《论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用》
错误观点：社会主义民法典不需要取得时效制度，取得时效仅仅在于私法中存在。
纠错观点：取得时效制度是一个中性的制度，其功能在于对社会资源的最大化利用，取得时效不仅存在于物法领域还存在于人法和公法领域。
第八、万民法的含义
纠错文章《万民法诸含义的展开》
错误观点是《法学辞典》中对万民法的定义。
纠错的观点包括作者所分析的万民法的诸种含义。
第九、“三根棒棒”式的立法传统
纠错文章：《“三根棒棒”还是雄伟石厦？这是一个问题》
错误观点：坚持 粗制滥造的立法态度，条文既少，漏洞且多，在有争议，法律多游移不定甚
纠错观点：从条文到形式，以缜密的态度对待民法典
第十、罗马法是奴隶制法
纠错文章：《 周枏先生的 < 罗马法原论 > 错误举要 》
错误观点：罗马法是罗马法奴隶制国家施行的法律
纠错观点：图利乌斯改革前的罗马法即使正式的法律，西罗马开始封建制的时间要早得多。
第十一、 民间习惯与民法典的关系
纠错文章：《认真地反思民间习惯与民法典的关系》
错误观点：搞民间习惯调查是制定民法典的必要步骤
纠错观点：未来的民法典只可能是在政治上和法律上统一全国的工具，没有必要赋予习惯法以在联邦制国家那么高 的地位。
第十二、监护的性质
文章：《民法 司法统编教材》
错误观点：监护是一种权利
纠错观点：监护中包含了浓厚的义务色彩
四、所谓败笔：
文章的创新玄妙之处，在无知者的眼中，常常被认为是缺陷或败笔。学生以下鸡蛋中挑骨头之举，极有可能正是此种现象之体现。奈何本题 20 分，利欲熏心之下，也顾不得许多了。
• 使用材料不够权威：
文章《共和晚期希腊哲学对罗马法技术和内容的影响》。
在该文众多的意大利文和优秀中文资料的引注中，徐老师对于希腊辩证法的认识却是靠 1982 年出版的一本《逻辑学辞典》，白璧微瑕，令人惋惜。
二、“神文主义”“物文主义”、“政文主义”与汉语的传统习惯
文章《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》。
“人文”一词原是出自《易经》中 “关乎人文，以化成天下”原指礼教文化。因此在现代汉语的理解上，“人”与“文”是不能分开的。现在把“文”解释为“中心”，并由此构建出神文、物文、政文之做法不知符合汉语习惯否？
• 对“人文主义”一词在法律上的运用缺乏明确界定
文章《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》。
原本我对人文主义的观点来源于如下资源：阿伦·布洛克《西方人文主义传统》，伽达默尔《真理与方法》第一部分第一节的“人文主义传统对精神科学的意义”勒戈夫的《中世纪的知识分子》等书。这些书中所体现出的人文主义主要是对文学艺术的热爱、渊博知识的追求，对独立自由的生活的渴望，与人文主义在法律的反映有很大的差异，因此，我觉得作者不仅应该对新旧人文主义进行对比，也要对“人文主义”在不同语境中运用做出区别。
四：总结
综上所述，我们可以看到徐国栋先生虽然以纯粹的学者而自命，以皓首穷经之态度而自豪，然绝非一个闭门造车，无视现实的书生。相反，先生的文章无论研究希腊罗马还是比较各国的民法调整对象，都处处体现出对当下中国现实的关怀；而每一篇文章都不甘寂寞（虽然作者一再强调板凳要坐十年冷）地，以其原创性的思想，对现实积极的回应以及严谨的治学态度在学术界引起重大的反响。
而其研究范围广泛，从罗马共和时期的万民法思想到当代的公证制度；研究径路多样性，从古典的 esegesi 到当代的行为经济学；叙事手法宏大，纵向上看，要让罗马法在现代民法获得新生，从横向看试图沟通两大法系；从治学之气质上看，一方面严于律己，求无一字无来历，另一方面，以赤子之心对待法律，当仁不让于师，于是前有与梁老师之论战后有对周柟先生的批评。
学术者，天下之公器也，岂人所能藏私？先生之研究风格与今日创造社考试皆是此一旨趣之体现，而考生此文也力求能达到内举不避亲之境界，希望能全面而客观地反映出先生观点学说在中国民法学术史中的地位。
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