凡未经许可擅自转载本站文章者，将被授予“学术臭虫”称号！
2006 年夏天创造社社考试卷
胡雪梅
• 我认为的 徐 老师最重要的十篇论文及理由
1 、《民法典草案的基本结构――以民法调整对象理论为中心》
该文向世人宣布了 徐 老师准备制定我国第一部私家民法典草案的宏大决心，而这部旨在为我国未来民法典的制定提供学术滋养和智慧的民法典草案将以人文主义精神与绿色原则相结合的“新人文主义”思想为指针：为张扬人的中心地位，该民法典草案将在总体结构上采取罗马法所创设并在法国及许多拉丁法族国家得到继承的人－物两分结构，将彻底抛弃重物轻人的既不符合事理之性质又不符合最简单的逻辑常识的德国法的潘得克吞民法典结构体系。该文同时宣布，为了人类的可持续发展，该法典草案将自始至终贯彻绿色原则，即在制度设计中，以人是世界的谦卑中心为指针，以实现人与自然的和谐相处、人与其他生灵的和谐相处，以缓解日益紧张的人与资源的关系。此语一出，如巨石激起千层浪――“绿色”自然是深入人心，一时之间成为时尚用语，但抛弃德国老祖宗的潘得克吞民法典结构体系却遇到了以 梁慧星 教授为代表的作为传统势力的物文主义民法观的强烈抵抗。故此，我认为该文揭开了我国最近一次的民法典编纂运动中的万众瞩目的“新人文主义”与“物文主义”大决战的序幕。
2 、《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》
该文对新人文主义的民法观进行了全面深入阐述，对物文主义民法观的错误与实质做了针锋相对的深入剖析，使世人在对比性的说理与论证的过程中充分感受到新人文主义民法观与物文主义的民法观孰优孰劣。因此，这篇论文是人文主义民法观对物文主义民法观的全面而有力的挑战。
3 、《商品经济的民法观源流考》
该文对物文主义的民法观在我国安营扎寨并长期占统治地位的历史源由进行了深入考察和剖析，从而对人文主义民法观的深入人心起到了正本清源的作用。
4 、《人身关系流变考》
该文从历史发展与世界法域的视角考察了人身关系的流变情况及其本质与正确的含义究竟是什么等重大理论问题，对人们正确认识我国长期存在的将人格等同于人格权、将身份关系缩减为亲属关系的错误思想起到了巨大作用。
5 、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》
这是我国最早提出并论证了两种诚信问题的论文，并提出了两种诚信理论统一的思想基础即社会契约论，这标志着一种关于民法最重要的基本原则诚信原则的新理论在我国法学界的诞生，即统一诚信新理论。
6 、《民法名称问题与民法观念史》
该论文提出了民法“日心说”，这将使国人传统的关于民法性质与地位的观念受到根本性震撼。【由于《民法帝国主义与民法的历史真实》一文没有收集到，不知其中是否已经提出了这一观点，如是，则该文应该当选】
7 、《一个脱亚入欧的国家的奋斗》
从比较法的视角说明了在民法典制定问题上“全盘西化”的必要性与可行性，极为有益于我国民法典在相关问题上的有益借鉴。
8 、《认真地反思第四次民法典起草组织方法》
首次提出了为保障民法典的立法质量，必须认真对待立法程序与立法组织之问
题，这不仅对我国民法典的制定意义重大，也对我国所有法律的制定具有极其重大的意义。
9 、《物权法草案的文字梳理》
国家法律作为全国人民的行为规范，本应该同时成为一国语言文字水平的缩影，但我国法律法规语言文字水平之“臭”实在是到达了一定水准，但从来没有人对如此重大的问题著文揭示与探讨，此文诚为为前无古人之第一篇――痛快！――当然，最重要的是极有意义。
10 、《自然法与退化论》
本文通过对尤士丁尼《法学阶梯》的详实周密的文本分析，揭示并论证了从自然法到市民法的演变并不像人们传统上所认为的是人类社会的进步而是人类社会的退步，这是一种反主流的也是一种极有启发意义的历史解释模式观。
【关于民法基本原则的论文中有好几篇应该很重要但由 于有徐 老师的力作《民法基本原则解释》一书存在所以未将其入选】
• 试论述 徐 老师的十个重要观点
• 人文主义的民法调整对象与民法典体系结构理论
产生于： 为我国民法典的制定提供理论支持并在与物文主义民法观的交锋过程。
文见： 徐 老师有一系列论文涉及该理论，主要包括：《民法典草案的基本结构：以民
法调整对象理论为中心》；《两种民法典起草思路： 新人文主义对物文主义》；《商品经济的民法观源流考》；《人身关系流变考》，《再论人身关系》， 《寻找丢失的人格》等。
2 、 新人身关系理论
产生于： 为我国民法典的制定提供理论支持并在与物文主义民法观的交锋过程。
文见： 《两种民法典起草思路： 新人文主义对物文主义》；《再论人身关系》， 《寻找
丢失的人格》等。
纠错（ 1 ） ：纠正了我国长期以来认为人身关系等同于亲属关系并将其贬为身份关系的附庸的错误思想，认为：人身关系既包括人格关系还包括身份关系，而且徐师所理解的人格关系与身份关系与我国学者的还有本质的不同【详见下面的 3 、 4 】
3 、新人格关系理论
产生于： 为我国民法典的制定提供理论支持并在与物文主义民法观的交锋过程。
文见： 《两种民法典起草思路： 新人文主义对物文主义》；《再论人身关系》； 《寻找
丢失的人格》等。
纠错（ 2 ）： 纠正了人格等同于人格权的错误理论，徐师认为人格包括：主体资格、人格权。
4 、新身份关系理论
产生于： 为我国民法典的制定提供理论支持并在与物文主义民法观的交锋过程。
文见： 《两种民法典起草思路： 新人文主义对物文主义》；《再论人身关系》 。
纠错（ 3 ）： 纠正了我国民法学界关于身份关系等同于亲属关系的错误观点，徐师认为，身份关系不仅有亲属法上的还有亲属法外的如消费者身份、失权人身份等。
5 、 民法典的功能结构－功能模式理论：
产生于： 我国学者开始探讨如何制定一个较好的民法典的九十年代初期，具体酝酿成熟 于徐 老师的力作与大作《民法基本原则解释》一文写作与构思之际。
文见： 《论现代民法典的结构－功能模式》
• 权力量守恒定律
产生于： 我国学者开始探讨如何制定一个较好的民法典的九十年代初期，具体酝酿成熟 于徐 老师的力作与大作《民法基本原则解释》一文写作与构思之际。
文见： 《民法典与权力控制》
• 主观价值理论
产生于： 我国由有计划之商品经济向市场经济转轨的时代背景下。
文见： 《公平与价格－价值理论》
纠错（ 4 ）： 纠正了价格应与价值相当的客观价值理论，指出在市场经济条件下应该实行主观价值理论。
• 迁徙自由理论
产生于： 对我国宪法之未规定迁徙自由权对人权的限制及其他诸多弊端与不公平之处的思考中。
文见： 《迁徙自由与城乡差别》。
• 民法日心说
产生于： 对民法的起源与性质的思考与研究中。
文见： 《民法帝国主义与民法的历史真实》【这一篇是估计的，因为没有找到原文】及《民法的名称问题与民法观念史》。
纠错（ 5 ）： 纠正了民法与其他部门法同属于并列的地位的错误认识，认为民法处于高于其他部门法并被其他部门法所保障与服务的核心地位。
• 统一诚信理论
产生于： 对国外诚信原则理论的研究及思考过程中。
文见： 《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ―― 以罗马法为中心》；《诚实信用原则二题》等。
纠错（ 6 ）： 纠正了诚信仅指客观诚信的错误观念，认为诚信应该包括主观诚信与客观诚信两种，而且该两者可以在社会契约论的基础上统一起来。
• 监护义务说
产生于： 对我国民法通则有关规定的思考过程中；
文见： 《试论完善我国监护制度》。
纠错（ 7 ）： 纠正了监护是一种权利的错误，认为监护是一种义务。
• 社会主义是分配方式而非组织生产方式理论
产生于： 对社会主义本质的思考与研究中。
文见： 《平等与修宪及其他》；《东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法 ―― 法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题》。
纠错（ 8 ）： 纠正了社会主义等于公有制的错误，认为社会主义只是一种分配方式而非生产组织方式。
• 市民法的产生是对自然法的倒退理论
产生于： 对尤士丁尼《法学阶梯》中关于自然法的片断的深入的文本分析过程中。
文见： 《自然法与退化论》。
纠错（ 9 ）： 纠正了从自然法到市民法是社会进步的观念，认为：从自然法到市民法的过程是社会退化的过程。
• 罗马法中有宪法规定理论
产生于： 对罗马法中到底有没有宪法之问题的思考与研究过程中。
文见： 《罗马共和宪政的回光返照：西赛罗案件评析》
纠错（ 10 ）： 纠正了我国长期存在的罗马法中无宪法的观念，认为：毫无疑问，
罗马法中有宪法。
• 取得时效制度在人身关系及公法中均有适用空间之理论
产生于： 对取得时效制度是否仅能在物权法中有存在空间的问题的思考与研究。
文见： 《论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用》。
纠错（ 11 ）： 纠正了取得时效只是在物权法领域有适用余地的错误，认为：在人
身关系法与公法领域其均有适用余地。
• 指出 徐 老师纠正的民法学界流行的错误
由于时间紧张，该题结合在第二大题的论述中，并以“纠错”字样标明，很抱歉，给老师阅读带来的不便敬请原谅！
• 试论述 徐 老师的十个败笔（指出所在论文并简要说明理由）
1 、《论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用》一文第二大点最后两行话中有一段引文，但没有标明出处。【不知是否是我下载的文件有问题】。
• 《绿色民法典草案》序篇第一题第四条关于身份的定义似乎很难解释亲属关系啊【但这不是论文】
【很惭愧，要指出老师的败笔学生深感学养不够！】
• 结论
根据上述论述，可以得出如下结论：
• 徐 老师倾注了热情和精力的学术研究领域十分广泛。 据学生初步统计，其研究成果至少涵盖了：（ 1 ）民法哲学；（ 2 ）民法调整对象与民法典结构；（ 3 ）民法基本原则；（ 4 ）罗马法研究；（ 5 ）民法具体制度构建；（ 6 ）国外民法典编纂史；（ 7 ）法的一般理论及宪政思想；（ 8 ）立法技术及立法组织程序等。
• 徐 老师具有令人吃惊的学术创见力、学术远见及学术勇气。 因为， 徐 老师在我国民法典的调整对象理论、民法典的体系结构理论、民法基本原则理论、立法权－司法权关系模式理论、民法名称与观念理论、社会主义性质等重大问题上都与众不同、独树一帜，当然，这一切都建筑在严谨、全面、深入的理论研究基础之上，绝非拍脑袋想当然的产物。而在 徐 老师的具体制度构建及其他几乎所有论文中，如《试论完善我国监护制度》、《论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用》乃至《现代新财产分类及其启示》、《在人与物之间的体外受精胎胚的法律地位》等都表现了极为突出的上述特点。简言之，只要是 徐 老师关注的问题域，无论巨细大小，总有惊人之语――而时间又总是证 明徐 老师是对的。
• 徐 老师的理论功底与理论素养绝非一般人可以企及。 通过通读徐文，人们可以发现， 徐 老师进行法学研究得心应手地运用了哲学、政治学、经济学、历史学、社会学、人类学、文学等多学科的方法，而又复加以比较法、历史研究等多角度方式，如从中国到外国，从罗马法到现代等纵横交错的视角与基点。而更令人叹为观止的是： 徐 老师能够熟练地利用拉丁文、英文、意大利文、西班牙文等多国文字进行理论研究，这使其学术视野之开阔在当下之中国法律界即使不是独一无二我想也一定是屈指可数。
4 、徐老师有强烈的时代责任感和历史使命感。 无论是缔造我国的新人文主义民法理论观还是呼吁人们正视我国法律制定中的组织程序问题，徐老师都在客观上使自己站在了一些权威人士甚至是曾经的恩师的对立面，在中国这样一个人情的社会、因循的社会、圆滑的社会、世故的社会、由行政主导型模式所决定的几乎一切学术资源都被极少数人所把持的社会，这需要怎样的勇气和精神啊！－一个没有强烈时代责任感和历史使命感的人是决不会如此的！我想，终有一日国人会明白徐师“我爱我师我更爱真理”的赤城与可贵。
总之，通过通读“徐文”，我认为完全可以得出结论： 徐 老师是我国民法学界乃至我国法学界当之无愧的大师！――对此，肯定有人不愿意承认，其原因与动机可能很复杂也可能很简单，但无论如何，我坚信时间一定会证明这一点。因此，我为能够作为徐门弟子而深感骄傲，并为我国法学界能够有这样一位学术智者与勇者而深感欣慰，只可惜像徐师这样的栋梁与精英实在太少！！！
声明：站内文章均仅供个人研究之用，如有侵权，请权利人来信告知。
站内未注明作者之文章均为原创，如要使用或转载请来信告知。
前期统计IP计数2320，新计数从2003年11月3日开始运行。
