2006年夏天创造社社考答 卷

王天辉

 

一、按重要性排序列举徐老师 10 篇重要的论文，并说明理由。

（ 1 ）《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》

理由：这篇广为传播的论文在我看来是徐老师讨伐物文主义的檄文，集中体现了徐老师的新人文主义民法观。在本文中，徐老师全面分析了物文主义民法观，新、老人文主义民法观，论证了新人文主义取代物文主义作为未来我国民法典起草的哲学基础的可行性与必要性。愚以为这篇文章是理解徐老师近几年所倡导的新人文主义民法观的钥匙，因此，可位列榜首。

（ 2 ）《诚实信用原则二题》

理由：此文在分析了“语义说”、“一般条款说”的既有理论基础上，重点分析介绍了第三种学说：“两种诚信说”。即主观诚信说和客观诚信说，对两种诚信的历史演变、两者之间的关系作了分析，证明了两者分分离离的历史。个人人文，此文带给读者理解诚信原则的全新的视角，对于进一步深化我国的诚信原则研究，对如何构建取得时效制度，都有很大意义。因此，将此文位列榜眼。

（ 3 ）《论我国未来民法典的认识论基础》

理由：此文充分体现了徐老师所擅长的一般人所不具备的抽象思维能力。另外，本文体现的哲学、法学相结合的办法也是徐文之一大特色。绝对主义、不可知论将导致不同的立法处理模式，这一理论与徐老师对诚信原则的研究一脉相承，对我国之立法、司法实践指导作用明显，因此，位列三甲。

（ 4 ）《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联到中国》

理由：此文集中、清晰地讨论了徐老师近年来所强调的重视人身关系、重视人格之观点。先是从历史演变的角度来分析人格涵义之变更；各国立法对人格之取舍、分离。在翔实的论证史料的基础上，徐老师认为人身关系包括人格关系、人格权关系和身份关系的结论。理清了以前学界对于人身关系的混沌、错误状态。令我等受益匪浅。

（ 5 ）《从身份到理性——现代民法中的行为能力制度沿革考》

理由：对于徐老师的这篇新作，我一直期待，前日获此文，遂一睹为快，大呼过瘾。个人认为此文的影响力定为不小。它填补了我国（甚至世界范围内）对行为能力制度的形成过程、本质的研究空白。论述了从罗马法之我族中心主义到现代的行为能力核心主义的转变，并预测了能力制度的发展趋势。

 

（ 6 ）《认真地反思第四次民法典草案起草的组织方法》

理由：不同与其他学术性的论文，此篇论战性的论文我以为意义同样非凡。在分析了此次民法典草案的成绩之后，徐老师重点论述了“失”的方面，矛头直指“零成本起草”所造成的巨大祸害。通过与世界其他国家之立法组织方法的比较，徐老师提出了改进立法组织方法的建议。一名知识分子的拳拳之心、历史使命感，在本文得到充分体现。

 

（ 7 ）《一个正在脱亚入欧的国家的奋斗——土耳其民法典编纂史》

理由：现代化即是西化，我等对于亚洲国家走西化之道，唯知日本，不知土耳其。以民法典的编纂史为线索，徐老师次文介绍了土耳其作为一个伊斯兰国家的艰难的西化史，为正在走向现代化之路的中国提供了另外一个视角——两个总比一个好！看完此文后我的感受是：惭愧！我们的努力还要再加一把，我们的民法典应该制定的更早！

 

（ 8 ）《绿色民法典人身法二题》

理由：选择此文是对本文所介绍的两种制度：人生计划权和民事结合制度的喜爱，尤以人身计划权为甚。此制度让我得出法学确实是聪明人所能为之学问的感慨。在当前我国社会中，因种种原因（以公权力之侵犯为主）造成公民人生计划之变更、破坏现象屡有发生。因此，建立此制度，彰显人权意义明显。

 

（ 9 ）《魁北克民法典的世界》

理由：首先，次文使我了解了魁北克的历史；其次，徐老师在该文中对“属于我们这一世纪”的魁北克民法典的相关最新思想、最新制度的介绍与分析，让我大开眼界，看了后也促使我去思考，比较，也激发了我的写作冲动。个人以为，其中的很多新制度，立法上的安排，值得我去好好研究。

 

（ 10 ）《现代的新财产分类及其启示》

理由：次文介绍了徐老师对于现代新财产分类的最新研究，信息量很大，使读者摆脱了对传统的单一财产分类方法的依赖，走出之前“一锅炖”的错误作法。新财产之分类的意义不言自明，不同的分类导致不同的处理规则，对于传统物权之结构体系，亦有影响。

 

二、论述徐老师的 10 个重要观点，观点所在论文及时代背景。

（ 1 ）新人文主义民法观观点

所在论文：《两种民法典起草思路论战：新人文主义对物文主义》

背景 ：在当前制定民法典的过程中，物文主义民法观甚嚣尘上，影响面较广，破坏力很大的时代背景下。

 

（ 2 ）人身关系优先于财产关系观点。

所在论文：《再论人身关系》

背景 ：由于历史的影响，当前民法学界普遍存在的不知民法调整人身关系，或者贬低人身关系，违背了历史真实与民法的性质。

 

（ 3 ）市民社会观点。

所在论文：《市民社会与市民法》；《民法典与权力控制》

背景 ：在当前市民社会与政治社会不分，或者说对于市民社会的涵义、作用不清，国家权力肆意对私人领域进行干涉的背景下，力求实现“小政府、大社会”的目标。

 

（ 4 ）采用严格规则与自由裁量权相结合的民法典认识论基础的观点。

所在论文：《论我国民法典的认识论基础》

背景 ：当前我国制定民法典，采用哪一认识论基础？仿照法国，德国，还是瑞士？是否给予法官以一定的自由裁量权？这些问题构成了本文的背景。

 

（ 5 ）法典应该是绿色的法典的观点。

所在论文：《认真地透析〈绿色民法典草案〉中的绿》

背景 ：在当前，人类过度的开发引起环境问题，人与资源的紧张关系。新世纪的法典应该体现调控上述两者的内容与立法趋向。

（ 6 ）民法渊源的多元化观点。

所在论文：《民法通则所规定的民法渊源》

背景 ：在我国当前的法律体系中，存在着民法渊源不适格、民法渊源不完整的现象。徐老师提出了给予判例以民法渊源正统地位的观点。

 

（ 7 ）法学家立法的观点。

所在论文：《民法典的立法程序问题》

背景 ：我国立法组织方式中存在的“你制定你的，我通过我的”的丑恶现象，而在世界范围内，自罗马法以来，制定民法典都是一种法学家立法现象。

 

（ 8 ）社会契约论观点。

所在论文：《商品经济的民法观源流考》；《诚实信用原则二题》

背景 ：传统观点认为物质力量、经济因素是人类社会形态变更的原因，是法律的决定因素。徐老师认可自然状态—社会契约—市民社会的历史解释模式，而且在关于主观诚信与客观诚信的统一的基础论上，徐老师也持社会契约论之观点。

 

（ 9 ）诚信原则的效力的观点。

所在论文：《诚信原则二题》

背景 ：普遍观点认为，诚信原则只看到指导当事人进行民事活动的意义，但徐老师认为，诚信原则还包括填补法律漏洞、引导法律与时具进的作用。扩大了诚信原则的实践指导功能。

 

（ 10 ）退化论的观点

所在论文：《自然法与退化论》

背景 ：关于人类社会是一浪一浪向前进还是循环前进存有争议。但是，在实际上，我们的社会是进化中蕴涵退化。

 

三、指出徐老师纠正的 10 个民法学界流行的错误。

（ 1 ）错误观点：民法的调整对象中，财产关系优于人身关系。

所在论文：《再论人身关系》；《两种民法典起草思路论战：新人文主义对物文主义》

纠正观点：在民法的调整对象中，人身关系优于财产关系。民法的功能，首先是社会组织法，其次才是资源分配法。

 

（ 2 ）错误观点：罗马法是奴隶社会的法的观点

所在论文：《周枏先生的 < 罗马法原论 > 错误举要》

纠正观点：罗马法不仅仅是努力社会的法，认为罗马法是奴隶社会的法的观点人为地限制了罗马法的范围。

 

（ 3 ）错误观点：宪法是资产阶级革命的产物的观点。

所在论文：《罗马共和宪政的回光返照——西塞罗案件评析》

纠正观点：通过对西塞罗案件的评析，得出宪法是在古罗马时期即已存在的现象。

 

（ 4 ）错误观点：监护是权利，亲权与监护无区别。

所在论文：《论完善监护制度问题》

纠正观点：监护是义务，亲权与监护存在区别，亲权是指父母对未成年子女的权利义务的统一。

 

（ 5 ）错误观点：扶养关系狭隘地限制在夫妻之间的财产互助关系。

所在论文：《论扶养的范围》

纠正观点：扶养范围包括直系尊血亲与直系卑血亲之间的经济扶助关系，以及兄弟姐妹之间的经济扶助关系。

 

（ 6 ）错误观点：取得时效只适用于财产法。

所在论文：《论取得时效在人身关系法与公法上的适用》

纠正观点：取得时效不仅仅只适用于财产法，在人身关系法与公法上，也有适用余地。

 

（ 7 ）错误观点：调查民间习惯是我国制定民法典的必要步骤、应有内容。

所在论文：《认真地反思习惯与民法典的关系》

纠正观点：实际上，不可能存在全国适用的民间习惯，习惯调查对于制定民法典无实质上的意义。

 

（ 8 ）错误观点：人类的婚姻形态经历了从群婚制到对偶婚制、再到一夫一妻制的进化过程；奴隶制度普遍存在。

所在论文：《家庭、国家和方法论》

纠正观点：人类的婚姻形态存在对偶家庭和一夫一妻制家庭两个发展阶段；奴隶制并非普遍存在，历史上只有 5 个真正的奴隶制社会，即古代的希腊和罗马、近代的美国南方、加勒比岛屿和南美的巴西。

 

（ 9 ）错误观点：我们制定民法典，可供参考的法典只在欧洲：法国民法典、德国民法典，荷兰民法典，瑞士民法典。

所在论文：《埃塞俄比亚民法典——两股改革热情碰撞的结晶》

纠正观点：放眼四海，我们制定民法典应该具有更广阔的视野，在拉美、北美、亚洲、非洲都有非常优秀的民法典。对我们制定民法典，具有同样重要的参考价值。

 

（ 10 ）错误观点：领事裁判权损害了被殖民国的利益。

所在论文：《一个正在脱亚入欧的国家的奋斗——土耳其民法典编纂史》

纠正观点：从理性上讨论，领事裁判权促进了一国向西方学习，包括先进的文化、制度和理念。

 

 

四、徐文中的败笔。

（ 1 ）、中世纪之是否黑暗问题。

所在论文：《中世纪法学家对诚信原则的研究》

我之观点：徐老师在分析中世纪法学家对诚信原则研究的基础上，认为传统的观点认为中世纪是黑暗的观点是错误的。对此我有不同意见，如同徐老师在《国家何时产生》一文中所述，中世纪之欧洲，精神上统一受天主教统治，政治上各自为政；这种状态相比于古罗马时代之辉煌与文艺复兴，说中世纪是黑暗是有道理的。

 

（ 2 ）人格权之定义问题。

在《寻找丢失的人格》一文中，徐老师认为是雨果 - 多诺最早提出了人格权的概念。但是在《再论人身关系》一文中，却指出是萨维尼的学生莆赫塔最早提出来的。

 

 

五、结论。

古语云：“文如其人”。一个人的人格、思想往往最能在其文章中得到体现，对于看重文章，不仅仅视论文为敲门砖的徐老师来说，更是如此。因此，读徐文，通其义，意义非凡，有利于扫除一般人都具有的惰性，“迫使”我们都去研读每一篇文章，去领悟徐老师的法律思想。

首先，徐老师是人文主义者。

提起徐老师的法律思想，就不得不提其人文主义思想。入徐门两年以来我对徐老师法律思想之最大感受，即是徐老师的人文主义思想。徐老师的人文主义思想集中体现在其对当前我国制定民法典的论战上。徐老师在国之东南，旗帜鲜明、异常坚决地高举人文主义的大旗，对研绵多年的一直占据我国民法学界的物文主义思想展开了尖锐的批判，得到的只是物文主义民法学者懦弱的回应。在我看来，自我国规划制定民法典以来，徐老师的人文主义与他人的物文主义民法典的起草思路论战是众多论战中最为宏观和引人注目的。

产生于文艺复兴的人文主义强调人是世界的中心，人是欲望的主体。由此引发的尊重人、尊重生命，人类以自己为自豪的思潮。这些思想打破了宗教的禁锢，成为第一次法典编纂运动的思想基础。在 21 世纪的今天中国，我们重谈人文主义并非是为了怀旧，或者是满足理论论战的偏好。在读徐老师关于人文主义文章的过程中，我每每惊诧于人文主义思想给我带来的洗脑的作用。

当然，徐老师的新人文主义与前述的老人文主义有所不同。徐老师在以下两方面做了说明：新人文主义认为人的认识能力持有所知和有所不知的观点；剔除了老人文主义强调征服自然的观点，认为人应该谦卑的与自然相处，实现人与自然的和谐发展。徐老师以此作为《绿色民法典》的哲学基础，力图最大可能地缓解人与资源的紧张关系。在此，徐老师实现了对人文主义民法观的有声有色的现实化。

当前所流行的主体性哲学思想认为，人是最宝贵的，因而，财产关系应该服务于人。强调人身关系优先于财产关系，难道如同某些不同意见者所说的仅仅是“一种体系编排上的形式意义”？法治社会里，法律是国家最重要的社会调控手段。法对社会的影响是方方面面，潜移默化的。人法优先于财产法的安排，必定会促使市民社会理念的回归以及实现对人的尊重。这也与当代主体性哲学思想兴起内在地相呼应。

 

在方法论上，徐老师是归纳法倡导者。

轻演绎、重归纳在我看来是徐老师的法学研究方法特点。看徐文，每每淹没于海量的信息之中。从罗马法到现代法（徐老师对本土法少有涉及，较为重洋法，我想这与当代我国民法体系是“舶来品”有关），从欧陆学者到英美、拉美法学家，从古典文献到当代新作，徐老师都有所涉及。通过在对某一制度发展过程的清晰地分析的基础上，最终得出结论。这样的研究方法，是属于“自找苦吃”的研究方法，在浩瀚的古文献中寻找出某一方面的论据，谈何容易！徐老师却乐此不疲。该方法导致的结果，我想也使论战的对手头大。想批驳，必须也从历史脉络说起，也要有理有据，理从史出，不然，你的质疑何谈说服力？徐老师极其反对那些拍脑袋拍出来的想法，脱离史料的结论。

惟其如此，在归纳法的方法论下，徐老师往往能得出与传统观点相异的结论。可以说，这种情况在徐老师的作品中比比皆是，每一处都带给我其他论文所没有的震撼。简单举以下几例，是为证：

1 。国家何时存在的观点。按照我们从小所接受的马列学说的观点，国家产生于原始社会末期。对此我深信不疑。徐老师在《国家何时产生》一文中，引进了当代欧洲关于国家是 16 世纪产生的学说。颠覆了马列的观点。

2 ．领事裁判权问题。提起领事裁判权，作为一名中国人，心里总有沉甸甸的感觉。往事不堪回首，这是耻辱的象征啊。但徐老师对此有不同看法。他认为，以前的观点渗透着太多的感情问题，缺少理性。徐老师考证了日本、土耳其的经验，认为领事裁判权促进了两国把自己的政治、法律和社会向西方的转变，催化作用明显。诚哉斯言！

3 ．传统观点认为，对社会生活之规制，有法律、道德、和宗教三种手段。但徐老师认为，剔除法是“以国家强制力为后盾的阶级压迫的工具”的观点后，这三种规范都具有法的本质，他们都是法，法是自始存在的。

4 ．中世纪欧洲是黑暗的观点。徐老师在分析了中世纪法学家对于诚信原则的研究，以及中世纪之教会法与商人法、罗马法作为现代民法的来源的的基础上，认为传统观点对中世纪是黑暗的观点是不正确的。对于徐老师这一观点，我持不同意见。正如徐老师在《国家何时产生》一文中所说的，中世纪之欧洲，在精神上统一受天主教会统治，思想禁锢；行政上各地各自为政，成分割状态。我想，这种状态，相比于古罗马时代的文明以及终结中世纪之文艺复兴运动，称之为黑暗并不为过。当然，这种黑暗是在整体意义上的黑暗，并不否认某些方面的发展。如同我们承认卫星上天的正面意义，但同样否认文革是黑暗的一样。当然，这是我在我当前的有限的知识面的情况下得出的结论，正确与否，请徐老师指正。

不仅仅在这些方面，徐老师在其他众多方面，都有自己独特的见解。

在视野上，徐老师是“大鹏之眼”践行者。

井底之蛙不可取，上帝之眼做不到。徐老师认为法学家应该具备“大鹏之眼”的视野，来宏观全面地来分析看待问题。徐老师的上述观点在其授课时对罗马人那种宇宙观，大气的民法观，大气的领海制度之赞叹、推崇，对当前民法典草案中过多地对细小问题的鄙视中，可见一斑。因以“大鹏之眼”要求自己，徐老师的视野跳出了中国，关注亚洲、欧洲、美洲、非洲，可以说遍览全球。同样，在学科上，徐老师不仅仅是民法学者，在其论文中，都可以体现其对哲学（按照徐老师的观点，法学家本就应该具有深厚的哲学功底）、历史学、社会学、经济学的精湛把握；另外，众所周知的徐老师的外语能力，在我看来，就是大鹏的翅膀。不由得令我们后进之人羞愧。

以“大鹏之眼”的视野得出的结论与一般的肯定不同。这在由徐老师主持制定的《绿色民法典》草案中尽情得到体现。人——物的民法典大结构，以及人身计划权、民事结合、亲属会议等令人耳目一新的制度的创立，不可谓不是这一视野的结果。反对者谓之过于理想主义，他们一而再、再而三地强调现实主义，要尊重国情。在我看来，一个没有豪情与创新意识的法学家是可悲的，注定是要落于他人之后。

也正因为如此，我们才发现，徐文中对当前民法学界存在的流行观点的错误，都作出了有力的批判。

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