2004年度民法哲学考试示范卷

2004级民商法专业硕士生 王根长

 

一、名词解释

1 、物文主义：物文主义是以物为世界之中心的观点，它与一些既有的理论如商品拜物教、商品经济的民法观和旧唯物主义都有关联，梁老师近年来开始坚持它，表现为把物法前置于人法，即所谓的物法前置主义，它将民法调整对象规定为财产关系和家庭关系，否认人格关系是民法和调整对象，把经济生活强调为民法的第一调整对象，是商品经济民法观的变种，违背了时代潮流。

2 、人格财产：指 personal property ，即感情物，将人格投放于财产中，人与物交融，人格财产是一种特定物，因此要优于各类物的保护。

3 、总法典：不区分部门法的立法方式，把几个部门法汇集成一部大法典，将所有世俗法汇为一炉。

4 、资格：是多马在其于 1694 年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中提出的。多马将“资格”（ quality ）当作身份的同义词，认为身份有自然资格与民事资格之分，前者如性别、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；后者，如拥有自由权的状态，受奴役的状态。诸种社会和职业的身份等级，臣民的地位、外国人的地位等。前者与私法有关，后者与公法有关。

5 、雨果·多诺：雨果·多诺是生活在 16 世纪的法学家，他奠定了权利理论的基础，创立了主观权利理论。在古罗马法中实际没有“权利”的概念，多诺提出了主观权利与客观法的区分，在对罗马法，尤其是法学阶梯的整理过程中，创造了主观权利理论，成为西方法学的重要部分，创立了权利的分类，分为三类：对物的权利，对他人的权利，对自己的权利。

6 、不可知论：最早是由赫胥黎在 1869 年提出，认为是“用于描述某人把知道与我们的根本的宗教、哲学、科学观点相对应的现实的常识断为无用的心理态度。”这种观点认为：我们只能了解观念，但不能理解这些观念来源的“绝对现实“，它可分为完全的不可知论与完全的不可知论，前者指所有客体都不可认识，后者指只有部分认识客体不可认识。

7 、失权：指对人的权利能力的某种限制，是限制权利能力的重要因素，失权限制的不是具体行为能力。在权利关系普遍化建立的同时，也应建立相应的失权公示普遍化，否则失权即没有意义。

8 、法律情势：指法律关系一端当事人的权利义务的总和。它来自于存在主义哲学，起源于法国，流行于拉美。这种哲学认为人的个别性大于一般性，人类没有类本质，而只有个别的本质。因此，法律情势是反人的个性的一面，法律情势也表示人的团结，它要求人既享有权利又承担义务，是双向的。

9 、私生活：一般来说，私生活存在三方面的定义：一指 right to be let allowed ，二指控制自己的 information 流转的权利，三指包括某人拥有自己的身体并排除他人干扰的利益的集合、具体表现在：避孕的权利、流产权、抵制强制节育权等。

10 、身体财产：最早是由法国人多诺提出，把权利分为对物权、对他人权、对自己权，洛克在《论政府》提出了身体权，认为人的一半属于人，一半属于神，故人无权转让自己的身体。人们对身体有处分权，表现在：（ 1 ）人们可阻止他人殴打；（ 2 ）人们有权免于债务监禁；（ 3 ）在不损害他人前提下，人们有权处分自己的身体；（ 4 ）遗嘱损献。应该说人们对自己的身体享有一种有限的所有财产权。

 

二、简述题

1 、论三权分立之不可能及其替代方案。

答：三权分立是指立法权、司法权、行政权独立分开，它是建立在认识论的绝对主义之上的，承认人的认识至上性，由此导致的是立法至上或绝对的严格规则主义。而事实上，人类的认识是存在非至上性的，人不能达成完全的认识，因为第一，有限的理性，若收集和整理资料不需要成本，则人可以有完全的信息，但事实上那是需要成本的，因此人只能依不完全的信息作不完全的认识。第二，即使人能够收集整理所有的资料，但人的计算、比较、判断它们的能力有限。第三，人的认识总是受到自己乐观倾向的干扰。第四，能力缺陷。人总是歪曲地收集、加工、处理资料，在其中加上自己的偏好最终导致错误的判断。这样，立法者判定的法律并不能完全涵盖所有的现象，法律漏洞存在的现象是不可避免的。因此要承认认识论上的不可知论，而不可知论就说明立法者对自己的认识能力持怀疑态度，就会避免采用预料未来一切人类行为的法典法的立法方式，而将发展完善法律之工作主要交给法官。判例法就是一个重要的见证，法官在法律存在漏洞的情况下立法，而由于法律漏洞又是不可避免的。因此西方的严格三权分立必将被打破，法官造法的现象是一个不容置疑的现象。三权分立实质上是不可能的，立法者和法官都在造法。

为了代替三权分立理论，应采用认识论上的折衷主义，折衷主义是对认识论的绝对主义和不可知论的结合。实行严格规则与自由裁量的结合。因此，折衷主义的认识必定采取二元的立法体制，即主要由立法者立法，合理地授予立法权于司法者。

2 、试述西方人性论的特点。

答：西方人性论是相对年轻的理论，是在文艺复兴后开始，西方对人性的探讨是通过揭示人与动物、神三方面的关系与区别来进行的，这代表了西方的一种观念，代表了西方传统上对人与神的看法。在关于人性论的哲学基础方面，休谟认为，承认人有某种自私，政治学是以性恶论为基础，亚当·斯密的经济学也是以性恶论为基础，亚里士多德的论理学是以性善论为基础，但他同时又承认法治。在西方对人性论存在几种看法：一是二元论，认为人性是关于人的本质和本性的理论，这是区分人性与兽性基础之上，有认识人性、善恶人性，二是抽象人性论，认为避开人的社会性和阶级性、离开人的社会发展，抽象去解释人的共同本质的学说，是对上帝资源的追求，这又涉及到具体人性论之分，它认为主要人性受到阶级性影响，否定人性的非社会性。三是初始人性论，是关于人初始状态的本性，并据的涉及到人的行为规范的理论，徐国栋老师认为，这只是考查人性的伦理方面，没涉及认识方面。总体上来说，西方对人性论的探讨比较丰富，主要围绕性善与性恶展开，涉及社会的各方面。

3 、试述身份与身份权的区别。

答：徐老师赞同，身份是指一个人或团体相较于其他人或团体被法律安排的有利或不利的状态。而身份权是指自然人由法律确认的对其亲属人身的控制权，包括亲权、配偶权。身份不是一种权利，而是一种状态；而身份权是一种权利，只存在于家庭法领域。身份具有对对偶性，总要与其他人相比较而存在；而身份权不需与他人相比较就能存在。身份具有分配性与对偶性相对应，对一组人给予一种身份，对另一组人给予另一身份；而身份权不具有这种特性，同样的条件下，享有的权利是一样的，另外，身份有正身份与负身份之分，而身份权却没有，拥有这种权利就是处于有利地位，身份中，只有正身份权才处于有利地位。

 

三、论述题：

1 、论民法对主体和客体的确定功能及其性质。

答：民法涉及到社会生活的各方复杂，是要应付日益复杂多变的社会关系，对民法内容的确定提出了很高的要求。而只有对民法的内容进行确定，进行合理的安排，并公之于众，才能对社会各公民产生拘束力。只有内容上的确定性，民法才具有稳定性，才能具有预见性，才是一个良法，使得市民对自己的行为后果具有一定的前瞻性。

民法的内容大部分是涉及主体和客体的确定。作为组织一个市民社会的工具，市民法的第一个任务是人格问题，也就是对市民社会主体资格的确定。在古罗马，主体资格的确定这一问题包括对外和对内两个方面。就对外方面而言，一个城邦的居民并不见得都被承认为是这个社会的主体，他们的身份总是被分成常态、特权和受歧视 3 种，只有前两种身份的拥有者才具有主体资格。正是通过对主体资格的确定，罗马法构建起了自己的主体范围，对不符合主体要求的一切如奴隶等不承认其主体地位，也不享有任何主体上的权利。从而界定了主体的范围。但是；一个组织起来的社会要通过消耗资源来维持自己，因此，市民法还有其物法部分，也就是要确定客体的内容，对社会各种稀缺资源进行分配，而这些客体都是围绕主体来进行。这也正验证了徐国栋教授的“新人文主义”学说，指出了主体的中心地位，突出了民法对主体确定的重要性，但是，由于历史等种种的原因，我国许多学者曲解了马克思主义的唯物观，认为物质决定一切，导致我国长期以来民法大部分只对物质、也即客体进行确定，忽视了作为主体的人的重要性。我国人权未能得到良好的保护就是一个很好的见证。随着社会的不断发展，很多国家都纷纷转向对主体的保护为中心的民法观，也是在这个时候，我们的徐老师提出了“新人文主义”，提出了主体的重要性，为我国民法典的制定奠定了理论基础。

事实上，民法对主体和客体的确定，也就是人法与物法的划分。首先通过对人即主体的确定，进行各种关系的协调，然后，再对为人服务的物即客体的确定，围绕主体来进行各种稀缺的资源的调配，从而达到人类的美好生存与有序生活，体现出“新人文主义”思想的精神。

2 、论环境伦理学对民法的影响。

答：在我看来，环境伦理学主要是强调物质资源的有限性，而面对人口的日益膨胀对物质资源的透支，提出对环境的保护，从而也是对人自身的保护，对此环保法学家蔡守秋在《调整论 - ——对主流法理学的反思与补充》一书中，重新提出环境法的调整对象，即调整人与自然之间的关系，由此出发延伸研究民法的调整对象，认为环境法调整人与物之间的关系，也调整人与人之间的关系，因为一个人对环境的破坏就是对其他人的损害。这其实就是涉及到人法与物法的关系问题，即物为人所用的同时又如何保护物的问题。这一环境伦理学对我国民法产生了巨大的影响，很多学者纷纷认识到在民法调整主体与客体的关系时，其实就涉及到资源这一客体的保护问题，也就是环境问题，同时也是挽救人类生存的问题。对这一民法问题具有敏锐洞察力之一的学者是徐国栋教授。他首先提出“新人文主义”的理论，“新人文主义”是一种悲观主义，其中就包涵了人类对物质资源享有的一种有限性的认识，突出对资源的保护。正是在这种“新人文主义”思想的指导下，在我们的徐国栋教授的带领下，制订出了《绿色民法典草案》，突出了民法的绿色原则。绿色原则，徐国栋教授在绿色民法典中是这样定义的：当事人进行民事活动，应遵循节约资源，保护环境，尊重其他动物之权利的原则。绿色就是人与资源的平衡的意思，是对人类与其他生灵和平共处关系的描述，是对人的谦卑地位的表述。“绿色民法典”也即是生态主义民法典，在《绿色民法典草案》中，设计了许多“绿油油”的制度，并通过各种途径来实现它。可以说，在整个绿色民法典草案中，都贯穿着绿色原则，突出对环境保护的重要性，另外，我国还有很多民法学者对环境的保护在民法中进行规定提出了自己的看法，纷纷对其进行研究，近来形成的一支“新人文主义”思想的研究队伍就是一个很好的见证，并不断的战胜保守的物文主义。

由上可见，环境伦理学中提出的资源保护，对动物的关爱及赋予其一定的主体地位的观点，不断的得到认同，对我国民法制度产生了巨大的影响。其实这也是人为了尽量解决消费与资源有限性的矛盾，从而维持人类的可持续生存的必要性的体现。

 

 

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