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2004年度民法哲学考试示范卷
2004级民商法硕士生 许荣锟
一、名词解释
1 、物文主义：是以物为世界之中心的观点，是商品经济民法观的变形的形式。它表现为把物法前置于人法，否认人格关系是民法的调整对象，把经济生活强调为民法的第一次的调整对象，其主要倡导是梁慧星教授。物文主义构成与新人文主义相对立的民法观。
2 、人格财产：指与人的人格紧密相连，人格投之于财产之中，人与物交融的不可替代财产。由于人格财产与人的人格紧密相连，其灭失的痛苦不可通过替代物补救，故法律一般用责任规则对其进行保护。典型的人格财产如家宅。
3 、总法典：有两种涵义（ 1 ）表示把所有的法不区分部门地规范汇编的法典；（ 2 ）引律为不区分部门法，将所有世俗法汇为一炉的立法方式。
4 、资格：“ quanlity ”，是让·多马创造的用来指称民法上的身份的概念。多玛认为身份有自然身份和民事身份之分，而民法仅调整自然的身份（即资格）而不调整公法的身份。通过“资格”的概念多马力图使涵盖公私法的身份概念回到民法的私法概念，将非民法的身份排除出去。
5 、雨果·多诺： 16 世纪伟大的法学家，法国人，因被迫害又逃至德国，将许多思想带到德国。多诺对民法的贡献在于他首先创造出了主观权利理论，并进而进行了权利类型化，提出了权利分为：对物的权利、对他人的权利和对自己的权利三种类型。而整个民法制度都是以权利为轴心建立起来的。因此可以说没有多诺，可能就没有现代民法学。
6 、不可知论：指认为人的知识不具有把握全部真理的能力的一种认识论，最早在 1869 年由赫胥黎提出，其后发展成为哲学术语，表示对人知晓某些或全部客体的怀疑。“不可知论”在法律上的意义表现为：若立法者持有这种认识论，那么其必然会避免采用预料未来一切人类行为的法典法的立法方式，而将完善法律之工作交给法官，极易导致司法至上或自由裁量主义。
7 、失权：指某种身份的丧失或被限制取得，其实质是对权利能力的限制。典型的情况如破产企业领导在一定时期被禁止上岗，为诈欺的会计师或拍卖师被剥夺资格，有刑事前科的人被禁止成为律师等。都表现为一种积极或消极的失权。
8 、法律情势：指法律关系一端的当事人的权利义务的总和，是受存在主义哲学影响而产生的概念。与法律关系相比，法律情势主要反映人的个性的一面，不考虑法律关系另一方面的当事人；而与权利相比，其又是一较重社会性的概念。
9 、私生活：指某人拥有自己的身体、并排除他人干预的人格利益的结合。其权利形态表现为“私生活权”，典型的有避孕的权利，人流权等。私生活与主体人格不可分，私生活权体现将身份非财产化的划分。
10 、身份财产：指作为身体财产权的客体的人身。按照多诺的观点：对“自己的权利”中自然包含对自己身体的支配，自己的身份无疑可以被视为可以被自己支配的一项财产。洛克进一步论述到：人首先拥有自己，因此任何人都是有产的——他至少拥有自己的身份财产。但同时身份财产由于其特殊性，其不得（可）转让，身体财产权的行使也受到一定限制。
二、简述题
1 、论三权分立之不可能及其替代方案。
（ 1 ）三权分立的认识基础在于绝对主义的可知论，即认为人的认识具有把握全部真理的能力的学说。按这种理论立法者可以制定预见未来一切社会关系的法典，立法权涵盖一切社会生活，法官仅局限于司法。而历史发展证明，人类虽有地球上最美的花朵——思维，但人的理性毕竟是有限的，人的认识总会受到自己主观倾向的干扰，总会存在某种能力缺陷，受到时代、地理等客观要素的影响。要言之：人类虽可凭自己的智慧把握发展规律，却无法预知一切。我们考察法、德民法典的认识论轨迹也可以从另一个侧面反映出立法者对绝对规则主义的放弃。理论与实践都证明三权分立之不可知。
（ 2 ）因此我们应该谦卑地估量自己的能力，在认识论上采折衷主义，立法与司法的划分更加弹性的空间。一方面立法者应主动行使立法权，把已有把握认识的人类未来行为加以规定下来，另一方面又应将部分立法权交给法官，将其无把握的人类未来行为交由法官自由裁量。如是一方面彰显立法者对立法权的垄断地位（因为法官之立法权来自其拨与），另一方面又符合认识论规律，有利于更好地调整社会生活。
2 、试述西方人性论的特点。
人性论是关于人的初始状态的本性，并据以设计人的行为规范的理论。西方人性论起步较晚，其研究始于文艺复兴后，以 1739 年休漠的《人性论》为标志。其特点主要有：
（ 1 ）由于其注重人性与动物性和神性的双重比较，因而更多地主张性恶论。在中国，更多地有将人性与动物相比的倾向，因此不可避免地更多地体现人较之于动物的优越性，故而易形成“性善论”。而西方有深厚的宗教传统，其在人与神的比较中更易反思人的劣根性，故而持“性恶论”。
（ 2 ）西方人性论基于其实用主义传统，并非一独立的学科，而是作为某一学科的基础而出现的，鲜有专门的善恶人性论的学说。但我们考察其最常涉及到的学说，仍可发现其性恶论的倾向：比如马基雅维利基于性恶角度分析了人们的政策性问题。在经济学上的“经济人假说”也一般被认为是性恶论的表现形式。在伦理学上，斯诺宾沙亦提出“性恶”主宰人的一切行为。
（ 3 ）除性恶论外，西方人性论还有“白板说”，认为主体在开始前的状态为白板。
（ 4 ）西方的人性论中的性恶倾向，使其更易采取法治的社会调控模式。
3 、试述身份与身份权的区别。
身份是一个人或团体相较于其他人或团体被法律安排的有利或不利的状态。
身份权是自然人由法律确认的对其亲属人身的控制权。
二者的区别主要有：
（ 1 ）从性质上看，身份是一种状态，一种法律情势，它可以意味着权利也可以是义务或二者之结合；而身份权是一种权利，其主要表现为亲权和配偶权。
（ 2 ）身份关系是纵横交错的关系而身份权表达横向关系。
亲属间的身份关系固然是横向的，而在其它情况，比如诈欺的拍卖师或会计师他们身份的“失权”则是纵向的，直接涉及到其权利能力的剥夺。
（ 3 ）存在的范围也不同。
身份权仅存在家庭法领域，一是亲权，二是配偶权。
而身份的概念作为限制权利能力的因素却涉及到民法的各个方面。立法者以“身份”为手段通过赋予人与人之间的不平等达到其特定的调整社会的目的。身份是种影响主体人格或其它权利的主权者处置。
三、论述题
1 、论民法对主体和客体的确定功能及其性质。
（ 1 ）传统的民法观将民法功能局限于调整，即民法主要调整人身关系和财产关系。但是要发生人身关系和财产关系的前提是法律必须对人、人格、财产有明确的定义，不然何以发生社会关系？而按照传统的“民法是私法”的学说，这些前提性问题属于公法，不在民法范围内，不属民法研究、调整对象。但同时我们发现把这些任务推到其它公法部门的尝试是失败的，其结果导致作为民法调整前提一些基本范畴的丢失，比如“人”、“人格”。
（ 2 ）近来通过学者的努力，发现古代市民法实际上为世俗法，故而其实兼有公、私法的性质。因此强行把民法理解为私法，将某些问题作为“公法问题”而逐出民法是不妥的，应还原民法的完整的功能。典型的立法例如 1994 年《俄罗斯民法典》明确规定民法除了调整社会关系的功能外，还具有确定功能：即确定“民事活动参加者的法律地位及所有权和知识产权的发生根据与实现程序。”
因此我们还原了民法的确定功能；解决了“调整”的前提性问题。一方面，民法必须先确定： ①主体：民事活动参加者的资格问题，国家对人格的赋予。②客体：国家容忍的可以作为民事流转的客体。另一方面，在完成“确定”的前提下，民法开始进行调整：调整在民事活动中发生的各种关系：主体与主体，主体与客体，国家与主、客体之间的关系等。
（ 3）通过以上分析我们可以发现民法的确定功能体现出国家的强制性干预，是一种纵向关系。比如国家对于人格的规定，对于主体资格的授与（自然人虽皆有人格，但这是近代的产物，其根本仍来自于国家的授权），都体现出单向性，容不得当事人意思自治。因此民法的确定功能相较于调整功能，更具优先性，当事人的意思自治局限于民法范围内。这更加体现民法兼具公私法的特性。
2、 论环境伦理学对民法的影响。
环境伦理学引发了人们对人——物关系的进一步反思。
（ 1）传统的观点认为人——物关系的本质仍是人与人之间的关系。因为物总为他人所有或自己所有，因此人不是在和物打交道而是与物背后的人发生关系。即便在物权中，人们即便宣扬人对物的支配力，但其重大目的也在于宣示他人之不可侵犯。
（ 2）环境伦理学则认为民法不但应调整人与人之间的关系，也应该调整人与物之间的关系。民法须调整人与物的关系意味着法律必须对人对物的利用程度、利用方式、利用手段、二者之间的关系进行适度规定。主体一旦对物作出了不符合法律规定的处分行为，则必须承担法律责任。此种学说体现了学者对人与自然和谐发展的关注，具有重大的意义。
（ 3）但是物毕竟非人，没有意识，因此赋予物主体地位只能是理想主义状态，但在保持物的客体地位的同时适当提升其地位是可能的。典型的尝试比如在徐国栋主编的《绿色民法典》中，就可以体现出环境伦理学的影响。作者开宗明义倡导绿色原则——当事人进行民事活动，应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则，同时，在关于客体规定方面，作者不再将所有物皆视为纯粹的客体，而是力图减少人类自由支配的客体范围，比如提升了非饲养的食用动物的地位，注意维护具有生态价值的物之价值等，有向动物主体化靠近的倾向。
（ 4）要之，环境伦理学提醒立法者将生态主义列入立法的考量之中；也激励学者鼓吹“绿色”的浪潮，扩散了民法的视野，也宣示民法与其它学科的密不可分的关系。
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