2004年度民法哲学考试示范卷

2004 级民商法专业博士生 宋旭明

一、名词解释

1 、物文主义：唯物主义在民法中的体现，它基于物为世界的中心的观点，强调民法的首要功能是调整物的关系即市场经济关系，将民法解释为经济法，主张将与财产无直接关系的内容从民法中排除出去，导致了世界性的民法财产法化运动。意大利的这一现象尤甚，伊斯兰国家、俄罗斯也存在，在中国表现为商品经济的民法观的三件套，即主体、所有权和法律行为。梁慧星老师坚持物文主义民法观，这是一种反人文主义的荒谬的理论。

2 、人格财产：与人格紧密相连、造成的痛苦无法通过替代物补救的财产。它们包括感情物如祖先肖像、婚戒、传家宝、日记、骨灰、墓地、家庭相册；家，包括私生活和个人财产、人的身体。人格财产与以金钱为代表的非人格财产的区别在于：首先，它与人格紧密相连，造成的痛苦无法通过替代物补救；其次，它适用责任规则保护，实施国家干预；再次，它的主体只能是个人。区分人格财产与非人格财产的意义在于：一是要优于对可替代物的保护；二是要在继承法中加以规定；三是家宅作为人格财产之典型应受特别保护。

3 、总法典：不区分部门法，而将所有的世俗法汇集在一起编制而成的法典。优士丁尼《国法大全》是典型的总法典，包含了罗马全部现行有效的法律，而不按照主题对内容加以分类。总法典模式影响深远，传播广泛，在东欧除了《国法大全》，还有《巴西尔法律全书》，在西欧和拉美，则影响到了普鲁士、意大利、西班牙、哥斯达黎加、巴西以及斯堪的纳维亚的丹麦、挪威和瑞典。

4 、资格：由让·多马于 1694 年在其《自然顺序中的民法》一书中所创。他主张在与“身份”同义的意义上使用“资格” (quality) ，认为身份可以分为自然身份和民事身份，前者如性别、年龄、出身、家父与家子地位、婚生子女与非婚生子女地位等；后者如外国人地位、拥有自由权的状态、社会和职业等级、臣民的地位等。自然身份是非经人为干涉的资格，而民事身份是经人为干涉的资格。前者与私法有关，后者与公法有关。

5 、雨果·多诺： Hugues Doneau ， 16 世纪法国人，他是权利理论的奠基人，在对罗马法学的《法学阶梯》进行评注时找到“主观权利”概念，由此提出了主观权利与客观法的区分，并且创立了权利类型理论，认为权利包括三种类型，即对物的权利，对他人的权利即债权 (personal right) 和对自己的权利即人格权。他的权利类型理论构成了现代民法典产生的重要理论条件，为后世法典编纂运动作出了巨大贡献。

6 、不可知论： Agnostiscism ，最早由赫胥黎于 1869 年提出，用来描述某人把试图知道与我们的根本科学、哲学、宗教观念相对应的现实的尝试断为无用的心理态度，认为我们只能了解观念，但是不能理解这些观念的来源的“绝对现实”。也有人对不可知论缩小理解为上帝不可知。不可知论包括完全不可知论和部分不可知论，部分不可知论又有几种解释，一指现象之外的物质体不可认识，二指个人作为认识主体不可知，三指未来不可知，另外，徐国栋教授还根据认识的代价区分自然的不可知和民事的不可知。

7 、失权：根据法律规定在一定条件下临时或者长期地丧失某一部分权利能力的状态。人格以身份为要素，在现代社会中既有诸如未成年人、消费者等正身份，也有负身份。失权是一种典型的负身份，它使失权人相较于其他人被置放在不利的地位，具体表现就是主体的部分权利能力受到限制。现代社会中的失权典型表现为专家资格被一定程度地剥夺。失权与其他身份一样，在一个市民社会的组织及其资源的分配的过程中发挥着重要作用。

8 、法律情势：法律关系一端当事人权利义务的总和。根据秘鲁民法典第三条，秘鲁法律调整对象包括法律关系和法律情势。法律情势概念来自于存在主义哲学，起源于法国，流行于拉美。法律情势是法律关系的构成要素，但其主要反映个人性的方面。它与主观权利的区别在于它表达了人类的团结，既包括享有权利又包括承担义务；它是双向的；它注意社会性。典型的法律情势有儿子、父亲、买受人等。

9 、私生活：私生活被用以说明身体权的客体。身体权的性质有财产权说和私生活权说，后者认为私生活权是关于控制自己的信息流转的权利。 Lochner 法官将“私生活”定义为“某人拥有自己的身体并排除他人干预的人格利益的集合。”私生活权包括避孕、人流、抵制强制节育、阻止为了提取证据而进入身体的权利等。私生活权与财产权的界限在于：作为整体的人身是私生活权，作为部分的人身是财产权；在人身关系中为私生活权，在财产关系中为财产权；活着时往往是私生活权，死亡后多为财产权。

10 、身体财产：根据雨果·多诺的权利类型理论，权利包括对他人、对物和对自己的权利，后者包括物质方面的身体完整权和精神方面的对自由、荣誉等的支配权，是为身体财产。洛克在其劳动理论中提出的生命权理论认为，人对其生命和自由享有自然权利不言而喻，每个人都有以自身为标的的财产即身体财产。美国 Munzer 也提出了对身体的有限财产权理论，认为身体财产是有限所有权财产，禁止转让脏器、自杀、自残、卖淫，但是有权免于强奸、殴打、债务监禁或被剥夺身体的任何部分，在不损害他人的前提下有权使用自己的身体或者通过遗嘱、合同将其转让给医疗机构等。

 

二、简述题

1 、论三权分立之不可能及其替代方案

（ 1 ）三权分立理论是近代思想家们关于政治国家权力的配置的一种理论，由洛克、孟德斯鸠等所倡，洛克主张分为立法权和行政权，孟德斯鸠主张区分立法权、司法权和行政权，二者并无本质区别，因为行政权也是一种法的执行权，行政权和司法权是处于同一层次之上的，二者合并而与立法权相对。三权分立主张立法权与司法权完全区分，将立法权赋予立法机关，将司法权赋予法官和行政官员。

（ 2 ）三权分立是一个理想的权力配置模式，但是实际上是不可能真正实现的，这要从该理论的认识论基础和立法活动的性质加以分析。根据广被证实为正确的部分不可知论，人的认识是有局限的，这是因为：其一，理性的有限性，它以信息的占有和处理为前提，而这一点即难以做到全面；其二，计算、比较信息的能力是有限的；其三，人的认识总是受到乐观倾向的影响；其四，人总是根据自己的爱好对信息的内容加以歪曲，最终导致错误的判断。而立法就是一项认识活动，涉及过去、现在与未来，主要面向未来，而历史主义思潮认为，人们的行为在每个时代有其个性，不能以普遍规律加以推测，这无疑对决定论的立法模式即将所有立法权全部赋予立法机关，是一个巨大的挑战。

（ 3 ）立法史也证明了三权分立的失败。历史上的不同时期立法有其不同的哲学基础， 18 、 19 世纪主要为决定论，依此形成了三权分立模式，到了 20 世纪则中和决定论和历史主义抬头，承认大部分人的行为是对过去的重复，但仍有些行为是新生的。这种哲学基础的胜利也就宣告着三权分立的不可能。

（ 4 ）根据权力量守恒定律，立法权与司法权此消彼涨，法律规定的数量与法官的权力成反比，法律的模糊度与法官权力成正比。既然立法者无法为一切人类行为立法，就必须允许司法者实际行使一部分立法权。法民虽作了与此相反的规定，但该规定在实践中成为具文，鲜明地说明了这个道理。这就要求我们反对立法的严格规则主义，而重视自由裁量主义，即避免采用预定未来一切的社会关系法典形式，将发展完善法律的工作主要留给法官。当然，纯粹的自由裁量主义必然导致英美的司法权至上，也有使法不溯及既往规则受到广泛违反之嫌。因此，三权分立的理想替代模式是实行严格规则与自由裁量相结合的折衷主义，即立法者规定有把握的人类行为，其他的则以明示或默示的方式授权法官。

2 、试述西方人性论的特点

（ 1 ）西方的“人性”一词隐含着人神关系，与神性相对，昭示了人性处于神性与动物性之间的地位，这与“哲学与关于神事与人事的科学”是对应的，代表西方文化传统中长期以来的看法。

（ 2 ）西方人性论是比较年轻的学科。这表现在文艺复兴之前西方没有独立的人性论学科，而是依附在其他学科之中。在政治学方面如马基雅维里从性恶论角度分析和评估了人们的政治性问题，创性恶论的政治学；经济学方面，经济人假说是性恶论的一种表现形式；伦理学方面，斯宾诺莎以前很少涉及人性，斯氏实现了伦理学向人性论的转折。文艺复兴之后，休谟开始了西方的人性论研究，但其侧重点是认识人性论，对伦理人性论研究薄弱。总之，西方的人性论长期以来是一种辅助性理论。

（ 3 ）西方的人性论多采性恶论。对西方法律思想之形成产生重大影响的思想家如霍布斯、休漠均采性恶论，这种人性论决定了在法律制度方面出现悲观主义、次优选择、制度主义、较低的行为标准、规范分工主义等倾向，而这些都是一个社会崇尚法治的典型体现。因此，西方社会绝大多数都是良好的法治社会，这与他们长期以来受性恶性的影响不无关系。

3 、试述身份与身份权的区别

（ 1 ）身份是一个人或团体相较于其他人被法律安排的有利或不利的状态，它是一种法律情势，总是相比较而存在的，并且身份不限于民法，更不限于家庭法。身份是人格的构成要素，在罗马法上，完整的人格是由自由人、市民和家父三种身份构成的。在现代社会中，身份以多种形式出现，其中正身份有未成年人、精神病人等，负身份有失权人等。判断一个事物是不是身份，要看其是否具备对偶性和分配性，据此，著作权人的人格权并不是一种身份，而是相当于荣誉权。

（ 2 ）身份权是自然人以法律确认的对其亲属人身的控制权，包括亲权和配偶权，它只存在于家庭法领域。例如亲权强调父母对子女人身的占有，配偶权强调配偶双方对彼此的占有。

（ 3 ）身份与身份权的区别在于：首先，身份是一种纵向关系，是由法律直接规定的，身份权则是一种横向关系，在一定程度上体现权利义务关系主体的意思自治；其次，身份是人格的构成要素，身份的变动影响主体人格，而身份权则是以人格为基础，身份权的得失变更不影响主体人格；再次，身份所涉范围不限于民法，甚至涵盖公法上的身份，而身份权则仅限于家庭法领域之内。

 

三、论述题

1 、论民法对主体和客体的确定功能及其性质

（ 1 ）关于民法调整对象的理论，我国长期以来的通说认为民法是用来“调整”社会关系的。但近些年的最新研究成果证明，民法所做的不仅仅是“调整”，还有“确定”。民法的这种“调整”与“确定”功能的并存典型地反映在 1994 年俄罗斯联邦民法典第 2 条，该条规定：“民事立法确定民事流转参加者的法律地位、所有权和其他物权，以及因智力活动产生的专有权利的发生根据的实现程序，调整合同与其他的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系。其他类似的外国立法或研究结论见之于罗马法、意大利的专著和词典、阿根廷的专著、法国的教程、魁北克民法典的预备性规定、德国专著、日本《世界大百科辞典》、埃及民法等。它们充分说明民法被用以干预经济生活，用“确定”给予框架，并在框架内“调整”，这意味着民法不仅调整横向关系，也确定纵向关系。其中，对纵向关系的“确定”包括了对主体和客体的确定。

（ 2 ）民法对主体的确定功能体现在民法确定了民事流转参加者的法律地位。在罗马法，并非所有生物意义上的人都得成为法律关系的主体，罗马法通过人格制度对生物意义上的人加以筛选，让其中一部分人成为主体，并根据身份制度将这些成为主体的人区分为三六九等，分别划定其得参与法律关系的范围。到近代民法，如奥民、法民，人格被无一例外地赋予了所有生物意义上的人，但是外国人仍被排除在外。现代民法如德民除了将主体资格赋予所有人，还将具备一定条件的团体也确定为主体，这一法律上的效果是通过权利能力制度实现的。至于外国人的法律地位问题，由于部门法运动的发展而成为一个公法问题，交宪法规定。民法对主体的确定功能除了表现在人格制度或权利能力制度上之外，还表现在行为能力制度，自罗马法至当代民法概莫能外，限于篇幅，于此不详。

（ 3 ）民法对客体的确定功能表现在民法通过对客体加以定义而规定何者可以成为民法上的客体，它一般被认为是物和行为、权利以及精神产品，罗马法上就有关于物的规定。并且，民法还将物分为不同种类，其中在“确定”意义上，尤以“禁止流通物”和“流通物”为典型。这实际上是在确定哪些物得成为客体且在何种程度上得成为客体。

（ 4 ）民法对主体和客体的确定功能表明民法中含有公法规范。公私法的划分标准之一是看规范是强行性还是任意性。民法对主、客体的“确认”明显是不得依当事人约定变更的，在性质上是一种公法性规范，因此民法私法说大可质疑。

2 、论环境伦理学对民法的影响

（ 1 ）环境伦理学是伴随着后现代哲学而兴起的一个伦理学的分支，由于后现代哲学反对自笛卡尔以来的二元主义的世界划分，环境伦理学也反对纯粹将人作为世界的中心，倡导“生态中心主义”。它的目的是要颠覆主客体二元划分在法律制度中的实现，抑或将环境也作为法律主体。可以说，环境伦理学的兴起已经不可避免地对民法发生了不可忽视的影响。

（ 2 ）环境伦理学影响了民法的哲学基础。传统民法以人为法律关系的主体，以包括环境在内的外部资源作为客体，主张世界为人类而存在，是以人类中心主义的世界观为指导的。环境伦理学的兴起使人们意识到了人与资源的紧张关系同时也要靠调整人与资源本身之间的直接关系来加以缓解，而不仅仅靠调整人与人之间的关系。于是，我国徐国栋教授即旗帜鲜明地否定旧人文主义，而主张新人文主义的民法观，倡导人是谦卑的世界中心，应当在发展自身的过程中保护环境、节约资源，以确保人类的可持续发展。

（ 3 ）环境伦理学影响了民法对主体和客体范围的规定。传统民法都规定动物也是物，但随着环境伦理学的兴起和环保主义的兴起，动物不是物而是主体的呼声日益高涨，最终导致了德民相关条款的修改，承认了动物一定程度上不应当被作为客体。

（ 4 ）环境伦理学使民法典绿化的意识得到加强。这方面的典范是“绿民草案”，不但表现在草案的名称，还表现在其内容不乏“缘油油”的规定，如计划生育、脑死亡、浪费人、取得时效、相邻关系、转租等制度，都体现了绿色主义，留下了环境伦理学影响的印迹。

（ 5 ）当然，环境伦理学对民法的影响也是相对的，即仅限于一定范围，而没有从根本上颠覆传统民法对主客体的规定。它对民法影响的结果是导致了环境伦理学和传统民法在哲学上的折衷，这种折衷的典型是徐国栋教授的新人文主义民法哲学。要以环境伦理学的哲学观完全取代传统民法的哲学观，在具体制度设计层面上来看，迄今为止仍是难以操作的，这也是蔡守秋教授所倡“调整论”尚未被广为接受的原因。因此，对环境伦理学对民法的影响问题之判断，不可以下绝对化的结论。

 

 

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