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论业师徐国栋教授的法律思想
2003民商 王建坤
一．政治哲学的立场：徐教授首先是一个自由主义者。
在19世纪前期以前，法学基本上是政治学家的法学，只有在19世纪中期以后法学才成为职业法学家的法学。所以一个人的政治思想往往会影响他的法律思想，即便在19世纪中期以后也是如此，政治思想构成了一个法律人的思想骨架。在政治思想上，自由主义和社会主义是两种纠缠不清的思潮，自由主义一般是保守主义者、有限政府论者，而社会主义者则激进分子，潜在的无限政府论者乃至专制分子，上述两种思潮的根本分歧就在于对私有财产权的态度，当然也进一步引申为市民社会与政治国家的关系。徐教授很早就开始关注民法典编纂问题，用力颇多，在其一系列的关于市民与市民社会的论文中，形成了自己的市民社会理论。
徐老师主张市民社会具有自治性质，因为在经济生活中，每一个人都是自己利益的最佳判断者，所以政治国家存在的理由仅仅在于作为市民社会的一种工具 -----在市民社会不能妥善解决争端有效维持秩序的时候，政治国家才会干预市民社会。换句话说，市民社会是目的，政治国家是市民社会的工具。上述观点虽然没有涉及到徐教授对私有财产权的一个基本态度，但从其主张有限政府的角度来看已经隐隐约约地透露出古典自由主义的立场。如果不首先阐明上述背景，我们无法评说他近年来的一系列主张。
二。民法典的功能论：徐教授是一个理想主义者。
如上所述，市民社会是独立于国家的私人自治空间，该领域免受政治国家的干预 ，其基本原则为权利，而这一系列地维持市民社会自治的权利是通过市民法来完成的，因此，在这个意义上，我们说市民法为市民社会的大宪章，市民法为保障市民自由的圣经。如同徐教授的市民社会理论体现了自由主义的精神一样，徐教授的市民法观念同样也体现了自由主义精神。市民法在一定程度上构成了对政治国家的制约，因此市民法的调整对象不仅仅限于市民之间的权利关系，还涉及到了市民权利与国家权力之间的关系，这就需要市民社会与政治国家保持相对的独立，两者之间需要达成必要的妥协。
在徐教授看来，民法典是社民社会的宪法，其意义不仅仅在于界定市民权利的界限，更重要的在于划出市民社会与政治国家的樊篱，并由此体现民法典对国家权力的控制。民法典的存在，限制了国家权力的活动空间，在民法典的统辖领域，国家权力非请勿进，犹如一道阻止电脑病毒入侵的防火墙。
一般论者典型者如张谷认为，徐教授的主张----“最大化地利用法典编纂的立法性以充分改造我国民事立法的结构和思想基础”---体现了鲜明的理想主义民法典观，而我认为上述主张换句话说就是“既然要做就要认真做最好的”，当然这种观念比那种偷懒的现实主义思路要明显优越，进一步说，我认为这种反对偷懒的认真态度是理所当然的。因此，我认为最能体现徐教授理想主义的不是上述观念，而是前文所说的“民法典控制权力”的这一思想。
在这一思想的指引之下，徐教授一直努力呼吁制订民法典，并在民法典提上立法议程之后，再次主张“认真地对待民法典”。这一系列的主张，法律人有目共睹，体现了他作为一个自由主义者的不懈追求。
但是如标题将这种观念称为理想主义，是因为民法典能否在中国如同在欧美国家那样控制权力，这依然是一个不无疑问且难以信服的问题。众所周知，公法与私法并非井水不犯河水，而是时时刻刻充满了激烈的冲突，最典型的例子是行政法与民法关系的一则法谚---“行政权力退缩的空间有多大，民事权利伸展的空间就有多大”。尤其是在中国，一个远远没有建立起违宪审查甚至宪法如一纸空文的国家，一个行政权力无边无沿且授权立法空间大到令人恐怖的国家，主张民法典可以控制国家权力多多少少让人心生疑问，不能不说这是一种理想主义的思想。对维持一个国家的法律秩序来说，界定与伸张权利、限制与约束权力往往难分先后是同时进行的。在中国，我认为民法典要实现自身的功能与控制权力的理想，还要倚赖公法的努力，尤其是宪政转型。只有出现了一个良好的公法环境，民法典才不会受到多如牛毛的行政立法的挤压，才能受到公法的普遍尊重与重视，发挥其应有的功能，并能发出理想的光芒。
三。新型民法观：徐教授是一个人文主义者。
在世界民法典编纂史上的第四次论战中，徐教授在南强之强扬起了人文主义的大旗，反响强烈。如果并不严格遵循徐教授论文发表顺序的话，那么我在做出适当调整之后，将他的人文主义民法观概括为如下两个方面：一是绿化民法的思想，二是关于民法调整理论的理论（也就是民法典编排体例的问题）
首先，我们来考察绿色民法的思想。 20世纪70年代初期，闻名世界的罗马俱乐部发表了风靡一时同时令人悲观沮丧的《增长的极限》，其结论是：在二战后至70年代初期世界经济高速增长的背景下，由于地球资源是有限的，人类必须自觉地抑制增长，否则随之而来的将是人类的崩溃。这一悲观的基调被称为世界末日论。绿色民法典就是在此基础上强调民法应该绿化，主要意思是说应该平衡人与自然资源的关系，协调人类与其它生灵在宇宙中的位置。绿化民法，这种生态主义的观念可以通过主体、客体和方式这三种途径渗透进去，并努力贯彻到民法典的每一编每一章。这一鲜明的意识，将第四次世界民法典编纂运动与起源于1962年“寂静的春天 ”发表之后的环保运动呼应起来，无疑将会通过民法典提高公众对生态问题的关注与警惕。
接下来，我们继续总结人文主义的民法观之二，即民法的调整对象理论。徐教授主张放弃商品经济的民法观，改采人文主义的民法观，民法调整对象为平等主体间的人身关系与财产关系，前者解决人类社会自身的组织问题，后者解决人与资源的分配问题。这一理论必将引起民法观念的变革，体现在绿色民法典的编纂体系，简而言之，即人法在前、物法在后。这一安排体现了徐教授对民法典形式的一种近乎唯美的追求。
如本文第一部分所讲，徐教授是一个古典自由主义者，接下来我们考察一下他对私有财产权的态度。早在 1999年一篇名为《平等与修宪》的论文中，徐教授提到了现行民法对私有财产权的歧视性态度，这一态度在与国家财产权的对比中表现非常明显。在这篇论文中，徐教授列举的例子局限在民法之中，其实这种差别待遇泛滥于整个法律体系之中，这是当前需要迫切厘清的一个重大问题。对私人财产权的态度，换句话是也就是国家和个人的关系问题，同时也是体现一个自由主义者与非自由主义者的根本分歧所在。因此在我看来，民法典的编纂，除了形式上的人文与物文之别外，还有一个更为严肃的内容问题即以国为本还是以民为本的问题。所谓以民为本就是要确立私有财产权的神圣不可侵犯地位，这一地位的实现需要通过各个部门法的精密技术加以贯彻。作为万法之法的民法理应做出表率，并带动其他部门法发动一场具有“革命”性质的“纠错”运动。在沸沸扬扬的民法典的讨论中，这一重大问题或许因为关涉现实政治问题而很少被民法学者提起，只有少数宪法学者在旁观民法典的过程中略显粗略地公开提起过。这是我在考察徐教授的法律思想过程中发现的一大遗憾，徐教授未能在民法典起草论战中，将私有财产权的问题提到一个应有的高度，在我看来，也就是没能把自由主义的立场贯彻到底。
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