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论业师徐国栋教授的法律思想 汪义军
2002级民商法硕士研究生 汪义军
一．挑战“常识”，注重“反思理性”的“唯真理主义者”。
徐先生法律思想最大特点是对“通说”和“常识”的法律观点不是盲目地接受，而是擅于反思、挑战常识。
例证之一：“诚信原则”研究
在其著作《民法基本原则解释》发表之前，关于哪些原则是中国民法的基本原则，我国学者争论不休，对于西方（尤其是大陆法系）国家民法的基本原则，我国学者一般持“三原则”说，即所有权神圣不可侵犯、契约自由和过错责任原则。徐先生通过研究，认为无论在中国还是西方国家，贯穿民法始终的民法基本原则都只有一个即诚信原则，揭示出诚信原则除有价值宣示意义外，从立法技术上看，它还是克服法律局限性的工具，是保持法典开放性的关键，集中体现了立法权与司法权彼此消长的关系。其后，徐先生又在《诚实信用原则研究》中提出诚信有“主观诚信”与“客观诚信”之分，力主将物权法中的“善意”改为“诚信”。
例证之二：民法典“形式”和“结构”意义
在大多数人看来，民法典的形式和结构没有多大意义，只要民法典的内容规定的合理就可以了。徐先生则认为民法典的形式、结构包含着立法者的哲学观念，甚至认为“民法典玩的就是形式”，通过考察民法典形式的变迁史，评价其中的成败得失，并由此出发建构“人法——物法”结构的新人文主义民法观和《绿色民法典》。
其它例证如提出“民法公法说”或“强制法公法说”、质疑“奴隶社会是否普遍存在”，提出“国家何时产生的”的疑问等。
二．研究方式上注重杂取百家，广泛吸收其它学科的研究成果和研究方法。
1．历史（考古）学。例如通过对“民法”的名称和民法观念的历史考察，认为民法经历了从世俗法整体到部门法演变；又比如通过对“人身关系”的“考古学”研究，认为民法（尤其是人法）是组织社会的工具，理清了人格与身份、权利能力以及人格权之间的关系。
2．哲学。例如，民法典“人一物”两编结构的哲学基础就是“人一物”的关系。
3．经济学。例如，提出民法“经济人”（中人）说。
4．社会学。例如，借鉴社会学的研究成果，指出赠与也是一种交换，也是有偿的。
5．就法律内部而言，徐先生提倡做研究不能持有“门户之见”，应当注重各法律部门或学科之间的联系，强调私法与公法（尤其是宪法）、实体法与程序法之间的联系。同时，重视比较研究方法，关注历史上及世界上各国的立法例与法律实践。以绿色民法典为例，在形式上，编采法学阶梯体系，分编层次采新潘得克吞体系；内容上，网罗了世界各国的相关立法例和判例，构筑“雄伟石厦”的民法典。
三．若干观点商榷
1．民法典改造社会说
徐老师在《认真对待民法典》一书中多次流露出这一观点（参见该书第 33-34页以及《认真地反思民间习惯与民法典的关系》一文）。本人认为，民法典虽然有“革命”性的一面，著名的奥地利民法典、法国民法典、德国民法典都是国家政治统一和中央权力强化的确认书，但民法作为法律从根本上说是保守的也应当是保守，应当反映大众的价值观。理由是：
（ 1）从历史角度看，虽然法国民法典是革命的产物，但据托克维尔的考察，法国大革命之后的“传统”被保留的程度远远超过人们的想象。“家长制”的立法得以延续就是一个例证。德国民法典也是如此，从内容上看，可以说它只是19世纪的延续而不是展望20世纪的民法典。
（ 2）民法的“规范”法性质。
虽然民法很大程度上是裁判法，主要是通过控制法官“寻法活动”的行为来达到稳定法律秩序的目的。但民法另一方面也是行为法（规范），对当事人行为将产生重大影响。虽然民法号称“自治法”，以“任意性规范”居多，然而由于当事人的预见能力有限（理性有限）和可供当事人利用的资源有限性（或者说成本有限），其行为不可避免留下许多“漏洞”，这时“任意性规范”就在当事人没有意志参与的情况下通过民事诉讼适用于当事人。在这个意义上，原本是“补充性质”的任意规范就具有“强行规范”的性质。因此，任何民法规范（无论是任意性的还是强制性的）——更确切地说是任何规范——都必须反映“大众”的价值观和习惯，能为人们所接受，否则法律要么成为“纸上的法”，要么成为“恶法”。
此外，由于几乎所有的人（包括法律人在内）都不可能通晓一切法律，因此，如果法律是“改造社会”而不是反映社会的，那么实际上无疑是要求不知晓法律的人遵守法律，这从本质上说是非正义的。因此，只有反映大众价值观的法律才值得人们去遵守。
（ 3）法律作为一种制度，属于公共产品，从理论上讲是大众互相博奕的产物，一旦产生就具有相对的稳定性。
（ 4）就法律职业阶层而言，从总体上说是保守的，必竟以他以维护秩序和稳定为第一要务。
2．民法是社会“组织”法说
徐老师通过对民法的历史考察——尤其对罗马法的考察，认为民法（特别是其中的人法）是组织社会的工具。承认这一命题可那会遭遇如下困境：
（ 1）如果说民法是组织社会的工具，那么其它法律部门如宪法、行政法乃至刑法难道就不是组织社会的工具么？进而言之，除了法律，其它制度如道德、习惯难道不是组织社会的工具么？古代中国主要作为道德的“礼”不就是组织社会的工具么？
（ 2）该命题中“组织”的含义不明确，它与“控制”有什么本质区别？如果“组织“相对于控制的话，按照庞德的说法，法律、道德、宗教、习惯等社会规范都是“控制”社会的工具，因此“组织”社会就不是仅仅是法律——更不仅仅是民法——的功能。
（ 3）“社会”这一概念无论采取是广义还是狭义含义都将遭遇困境。
“社会”这一概念在不同学者的著作中有不同的含义，如腾尼斯将广义上的社会区分为“共同体”和“社会”，黑格尔则将之区分为“市民社会”（主要是经济领域）、“家庭 ”、“国家”。如果徐先生所指的“社会”是原始意义上“市民社会”，即世俗世界的整体，那么，说部门法意义上的民法是市民社会法，就无法将民法同其它部门法如宪法区分开来。如果徐先生是在“市民社会”与“政治国家”对立的意义上使用将“社会”等同于“市民社会”，则民法又无法同社会法（如劳动法、福利法）区别开来，更何况如徐先生自己所言，民法也不是纯粹的“私法”，民法中也存在相当多的公法规范（如民法基本原则、物权法和婚姻法中的强制规范），因而是否能将民法当作是自治的市民社会法都将成问题。
3．契约是组织“陌生人”社会的工具
徐先生“发现”了契约的形式意义，认为契约形式性与强制性使其成为组织社会的工具，但他进一步推论说“契约是组织陌生人社会的工具”。本人认为将契约组织社会的类型限制在陌生人社会是错误的，理由是：
（ 1）这一推论与徐先生自己的论述矛盾。徐先生认为，“契约的形式性，意味着它可与任何实体内容相结合”（《民法基本原则解释》（增订版）第58页）。既然是“任何实体内容”都可以容纳在“契约”形式的框架内，为何又只能适用于陌生人之间呢？
（ 2）熟人间缔结契约是常有的事，如朋友间的借款。除此之外，公法和私法中均存在此类事例，“宪法”性契约的例子如“五月花”号抵达美洲后船上的人们缔结契约，建立美国殖民地的故事；民法的例子如熟人之间缔结的婚姻契约（古今均有）、遗赠抚养协议、收养契约等。
4．《认真地对待民法典》一书中若干自相矛盾或错误之处
（ 1）错误地将民法典的条文数目与当事人对自己行为的可预见程度联系起来，认为条文书面越多，当事人对自己行为的可预见程度越高（参见该书第4页）。
其实，条文数量的多少与当事人对自己行为的可预见程度无关。只能认为条文多了，法官的裁量权相应地减少了，从而法律确定性更加容易实现，即应从法官而不是当事人角度谈论法律确定性问题。甚至可以认为，条文数量越多（同时意味着更加复杂），民众反而更加难以记忆和通晓。既然更加当事人难以“知”，何以“预见”自己行为的后果？
（ 2）将习惯与习惯法混为一谈并认为德国不承认习惯法为法源（参见《反思民间习惯与民法典关系》一文）
①习惯法有两大要素，即法的确信与经久长行，且以前者最重要，时间只是形成确信的一种方法；而习惯只是纯粹的事实，不强调法的确信，关键在于经久长行。
②德国历来承认习惯法的法源地位（参见 [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第106-107页；苏水钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第5页、第26页）。
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