论业师徐国栋教授的法律思想娄爱华

 

2003民商 娄爱华

 

序论

和徐师的渊源还要从本科说起。大三时，我每日晨跑后坚持到图书馆啃梅迪库斯的《德国民法总论》，不知那哪神经被触动了，突然觉得以“商品经济”解释民法有点不对头，至于哪里不对头，又被什么触动，如今已淡忘。唯有对后来见到徐师“商品经济民法观”一文时的激动还有印象，我相信这是一种缘。后来圣诞时节，收到徐师对我电邮的回复更是激动不已，更加坚定了我到厦门的决心。

收徐文，读徐文，成了我一段时间的生活主旋律，但说实话，功夫我是下了，书也翻掉页了 ,但所谓“豁然开朗”的感觉却是从来不曾有过的，所以后来在法思网上，我也只是一个静静的旁观者。

直到上了徐师“民法哲学”的课，我才接受到第一手的“徐师的法律思想”，对徐师的法律思想还不敢妄谈理解，但徐师的治学方法还是有些认识的。徐师讲授民法哲学时所用资料，足够我们消化几年。最牛的是徐师能从繁杂的资料中形成自己的理论，这种处理材料的能力令我望尘莫及，需要迫切训练自不待言。

讲了这么多，其实都是我的一些感性认识，有吹捧主考之嫌，但要让我来说业师的法律思想，总感觉底气不足，所以先以感性的开路润润笔头。

徐师重视事实，重视实然的东西，所以论文参考资料非常多， 非用 E方法估计是无法想象的。参考资料多的一个结果就是真相多，同时直接导致了解释困难。这不像应然层面的论述，历史的具像往往被一两句“时代”特征所概括，然后轻易得出结论---“应该怎样怎样”。徐师在处理资料时，常常先用语源学的办法弄懂其所指，再以当时具体制度考之，或以同时代的其他作品进行印证，从而得到确切的资料，最后极其宏大的叙事结构进行阐释。这种能力是我在本科时阅读《民法典起草思路论争》时非常佩服的（尽管我一直没完全理解那两篇文章）。而徐师对资料的处理功夫，在我上了徐师的课后，感受更为切实。徐师的宏大阐释往往以一两个哲人的思想为基点，以此构建时代思潮，然后再进行阐述，典型者如徐师对亲属法的分离民法典、对与财产有关的人身非财产关系的解释。

目前， 我对徐师的法律思想还谈不上体系的认识，下面我仅举出一些我所理解的思想要点： （一）究竟什么是新人文主义的民法观。

我的理解，就是阐释一部包括人格、人格权、身份权、与财产权几大部分法典的逻辑关联同时保障他们的逻辑依托的调整对象理论。它所阐释的调整对象不同于以前的民法理论，它包括了人格权和知识产权，也包括了身份权和人格。所以，新人文主义不仅既不同于物文主义，也区别于苏联民法、潘德克吞体系和盖尤斯体系。新人文主义民法观的意义在于保证了民法典不会再被随意解释，同时，又以明确的“组织法”和“分配法”的逻辑顺序确定了法典的编排顺序不能随意。而“能否随意编排民法典”在我国尚未达成共识，更欠缺像徐师这样的论证。我以为徐师在以“市民社会”为民法典材料编排解释基础时，更应厘清一下市民社会的概念，是黑格尔的市民社会，是马克思的市民社会，还是西塞罗的市民社会，很显然徐师的“市民社会”不是黑格尔的市民社会，甚至可以是一种新型的市民社会理论？这一点我觉得徐师没有说的很明了。

（二）民法帝国主义

徐师的民法帝国主义说是和其民法的部门化学说紧密相连的，我的理解是，仅从民法调整对象，民法是调整人身关系和财产关系的法，就可以看出民法的帝王霸气。如果我们把人身关系理解为人格、人格权和身份权的话，所有世俗社会的事务都被囊括进来了，作为其他部门法的宪法、行政法、刑法可以被视为对民法制度的保障性制度。这和现存的以宪法为龙头的法律部门体系是不同的。徐师扩大了我们的视野，通过其对世界主要民法典结构的考察，以及对“市民法”变迁的考察，让我们知道了“民法不是从来都是这个样子的”。其实在我看来，徐师的“民法帝国主义学说”的逻辑结果就是颠覆公私法的划分！因为作为帝国的民法本身就兼及了公私法，公私法混杂甚至公大于私。徐师也多次提到民法公法说。但如果民法都变成了公法，那还有什么是法是私法呢？

（三）民法典的精神气质

民法典有无精神气质本身就是一个问题。有人质问，新人文主义民法观只是改改编排顺序，对实际规则的改动并无裨益，此言差矣！民法典反映并引导一个时代气息，这是毋庸质疑的。罗马法的家父制度与人格制度就显示了罗马时代的特殊生活状况。更有学者提出以法律为本研习史学，法律怎么可能不体现一个时代的具像而有其精神气质呢？民法从其起源市民法始，就是“人”的法而非“神”的法，因此对人的认识就是民法典精神气质的中心。徐师以其新人文主义和绿色主义奠定了《绿色民法典》的基调，打造了“绿民”的精神气质，又以其认识论塑造了《绿色民法典》的法律渊源与法律技术学说，打造了同动物关系更为和谐的主体和可能主体化的客体等绿色主义的诸多规范，以及抛弃了绝对的三权分立学说的多法律渊源说，以及立法中的视“事实”而不见的法律拟制技术，以及司法中的“良好”前见及自由裁量学说。但大概是“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的缘故，我们由于太熟悉这个时代的某些理念而对之习以为常，所以常常觉察不出有什么“新”，但如果把“绿民”和“法民”做一比较，我们便会发现不同，更重要的是，通过徐师的阐述，类似自由裁量、承认习惯法的法律渊源地位有了更为切实的依据和更为广阔的理解背景

（四）内容：从罗马法到近代民法

徐师的一个想法是，罗马法和近代民法显然不同，具体体现在哪些方面，这些不同又是如何演变，又是什么促成了这种转变？。

我以为，徐师的民法部门化运动也是基于这一想法而来的成果。大概徐师第一个发现的就是“市民法”和“民法”整体的不同.在具体制度方面,我以为徐师已经弄清了以下几个概念的来龙去脉,：主体、人格、人格权、身份、身份权和不动产登记制度等等(由于我罗马法知识的欠缺,所以无法说出太多),但是还有以下概念如权利能力和行为能力.我觉得徐师也没弄得太清。徐师这方面的研究集中在<"人身关系"流变考>一文中,可以具体参考.

徐师认为完成这种转变 ,中世纪"评注法学家"功不可没,他们偷梁换柱地改造罗马法,使其具有现代内容,。此中世纪非彼中世纪,按我理解，徐师所说的中世纪,应是自优士丁尼至1756年《巴伐利亚民法典》前的历史时期.

(五)方法论：罗马法到近代民法

徐师今年开讲 <TOPICA>,我以为就是从方法上研究罗马法到近代民法的变迁,以及这种变迁的各种背景.徐师认为近代民族国家中中央集权的兴起使得法学方法从说服变成了命令.

这一命题给我的第一冲击是 "去重新理解法理学的历史吧".的确是这样,过去学习法理学历史,只知“学术史”,而不知“制度史”,学起来变成了文字游戏或者思辨的游戏 ,而没有具体制度的背景.法学方法从“说服”到“命令”的历史，也解释了习惯法在历史法学派手里的始乱终弃,由此看来,萨维尼更像一个政治家。这同时也促发了法学研究以"理性"胜出,似乎谁建立了完整的体系,谁就拥有了话语霸权,不熟悉的不说,从斯宾赛、狄冀到马克思似乎都是这样,而其前的斯宾诺莎和莱布尼茨也都在自己包罗万象的宏大叙事下完成了其自然法体系,法学也由此而脱离了具体情景而束之高阁，其结果就是一统江湖的民法典横空出世。而做为牺牲，地方性正义资源被破坏，地方性正义不再被伸张,夸张一点说民法典恰恰是不民主的产物,起码不是自发的民主的产物。与此相对应的是，“TOPICA”技术在英美法系的诉讼制度中得到了保留,其结果就是不能不让人羡慕的-----英美国家似乎没出现过专政。由此我们可以看到从罗马法到近代民法有其深刻的政治背景.不仅如此,从罗马法到近代民法的方法上还包括了数学的方法、逻辑学的方法和语言哲学的方法,而徐师以为从TOPICA起就有了体系化的方法与论证的方法并存,数字方法更是为民法的部门化提供了思想基础.

余论

以上是我理解的徐师的一些法律思想 ,这并不代表徐师的全部,而且理解也未必全面准确. 其实徐师的有些想法是我吃不准的,比如法律情势的概念,在我看来就是一些身份概念的集合,加上主体固有的契约能力.但在法国民法典以来的传统上,身份只是仅有的几个,如果真的考虑了强弱的身份,那么实体规范究如何表达 ,这种强弱如何证明？我感觉法律情势是一个颠覆法典的概念,不能规定在一部法典中。如耶林的说法,法典化的最大特征是 "形式上的可实现性",即其词语能与现实完美对映,形成确定性，那么法律情势概念是否是对其确定性的一种突破,进而是对法典至少是传统法典的一种颠覆呢?

 

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