罗马法史试卷

崔拴林 学号： B200208012

 

一、论权利能力

（一）概述

根据日本学者星野英一在《私法中的人》一文中的介绍，权利能力概念最早是由德语世界中的学者蔡勒在奥地利民法典第 16 条中创立。但从法典中法条的具体表述来看，根据德国学者汉斯·哈滕鲍尔《民法上的人》一文中的介绍，是萨克森民法典中明确提出了权利能力的概念。所以，权利能力概念应是德语世界中的学者首先提出来的，是自然法思想和概念法学的初步发展 [ ① ] 共同作用的产物。

权利能力是指特定的适格者（包括生物意义上的个人和由个人、财产形成的组织）可以成为私法中的权利和义务之主体的资格。所以要分析权利能力概念，就必须落实到适格者、权利、义务、主体这 4 个分析性范畴的层面，才不致流于空泛。

（二）探讨罗马私法中权利能力时的研究方法问题

由于罗马法中并未形成近现代私法上的权利、义务、主体诸概念，所以，探讨罗马私法中的权利能力时，就是运用现代民法中的思想和概念诠释古代法的工作，就存在着某种程度上的“我注六经”的现象。这如何才能不造成对罗马法原始文献的曲解？本文认为，法的基础之一是事理之性质（这是德国法学家海尔穆特·科殷的观点），而作为私法的基础的事理之性质，则存在“自古有之、于今亦然”的客观性。详言之，客体意义上的财产的归属、流传构成人类社会的经济基础，人的异性结合、繁衍后代构成人类社会的一种基本存在状态，所以，大陆法系中的家庭关系、继承关系、财产关系就是依事理之性质而产生的法律关系；是放之曲海而皆准的。所以，哪些适格者有资格参与上述法律关系并成为权利和义务的主体，也就是“古已有之”的问题，这一问题也就是权利能力问题！质言之，权利能力制度集中体现了何种权利、义务在应然的层面上分配给何种适格者的法的分配正义的功能——而分配正义则是亚历士多德就提出来的概念！所以，分配罗马法中的权利能力问题，只是运用现代法中的一个 Topos （切入点）分析古代法，只要保持概念在运用中的逻辑上的前后一致，并尊重法制史中的客观性，就不会发生曲解古代法的问题。

（三）罗马法上权利能力的类型

从现代私法中的权利能力制度出发，罗马法中的权利能力首先可以分为自然人的和法人的权利能力两大类。

1 、自然人的权利能力类型

因为罗马法以划分自然人的不同等级为能事，所以自然人的权利能力存在多种类型。

首先，从适格者可享有的不同权利和承担的不同义务的角度出发，自然人的权利能力可以分为婚姻资格和交易资格两种。前者即可以享有家庭法上的权利并承担相应义务的资格，后者即可以享有财产法上的权利并承担相应义务的资格。这是彭梵得的观点。 [ ② ]

其次，自由、市民、自权人 3 种身份的划分也是 3 种权利能力类型。比如，享有自由身份但不享有罗马市民身份的拉丁人，其可以享有的权利与市民可享有的权利相比，即受到了种种限制。而享有市民身份的男性自权人就是享有最完全的权利能力－ Caput 的权利能力最为充分的主体。说到底，身份是组织社会、分资资源的工具， [ ③ ] 也就是据以享有特定权利并承担特定义务的一种主体资格，也就是权利能力。

再次，影响各色人等的权利能力类型的诸多因素还有：家庭身份或素亲关系、血缘关系、年龄、性别、身体和健康状况、社会地位或职业、宗教信仰、不名誉、住所等等。 [ ④ ] 所以，依据某个人的诸多生理属性和社会属性，可以对权利能力作出诸多类别的划分。

2 、法人的权利能力类型

一般认为，团体、基金会、国库和尚未继承的遗产是法人的 4 种类型。 [ ⑤ ] 其中，团体是争议不大的一种典型的法人 [ ⑥ ] ，又可分为国家、市（镇）、社会团体等 3 种主要类型。

（四）权利的取得、变更和消灭

1 、权利能力的取得

（ 1 ）自然人权利能力的取得

自然人的权利能力分为诸多类型，各类权利能力的取得依据也不相同。兹举数例：

自然人权利能力的享有都要以个体的存活为最基本的条件。但胎儿虽然只是一个“潜在的人”，也由于人们为它保留并维护自出生时起即归其所有的那些权利，所以其权利能力受其受孕之时而就出生之时起计算。

奴隶不享有市民法上的权利能力。自由人身份的享有者享有介于奴隶和市民之间的权利能力。在市民身份拥有者之中，他权人的权利能力指涉的权利范围小于自权人的相应权利范围。若要拥有自由人身份，则奴隶须基于解放的方式。若要拥有市民身份，则须以取得罗马市民资格为依据，此等资格的取得又可分为先天的（出生于罗马市民家庭）和后天的（如拉丁人获得了此等资格）。

前述因出身、性别、年龄、信仰、职业、住所等诸多因素而导致权利能力类别有异的情形中，此等因素即为特别权利能力的取得依据。

根据英国学者 Duff 的研究，市镇（ town ）和社会团体（ college ）这两类最主要的法人的权利能力的取得依据是不同的。

就市镇而言，享有权利能力的基本依据乃是市镇拥有财产（本文在客体的意义上使用之）所有权和通过代表人出庭的权利（即当事人能力）。就私人组成的社会团体而言，其享有权利能力的基本依据则有 3 项：社团享有结社权（ ius coeudi ）；社团享有独立于社员的财产所有权，社团拥有当事人能力。从价值层面上看，罗马人赋予团体以法人的权利能力的观念基础是其“禀赋”观。“禀赋”本是针对个人而言的，后又扩张到人的团体之上。“团体要求整体性，整体比部分更重要，而额外特有的事物就是一种禀赋”。所以罗马人有某种团体的禀赋一类的说法。“罗马人拥有一种设想‘法人'人格的惊人能力。…他们对潜藏在这种人格背后的精神内容颇为敏感，这也就是他们所论及的某种禀赋的真实字面含义”。 [ ⑦ ] 这一观点说明，“禀赋”观念乃是罗马人创设法人，赋予团体的权利以权利能力的思想基础。

2 、权利能力的变更和消灭

由于罗马法中存在着诸多类型的权利能力。所以自然人权利能力的变更――即不同类型的权利能力的转化――就是罗马法人法中的一大制度特色。这集中体现在人格变更制度之中。 [ ⑧ ]

人格变更分为大变更、中变更和小变更 3 种。变更权利能力（即人格）的条件有：成为自权人或他权人、家庭身份或家属关系、血缘关系、个体的生物属性（如年龄、性别等）和社会属性（如社会地位和职业）、宗教信仰、不名誉以及住所等。 [ ⑨ ]

就人格的消灭而言，对于自然人来说，自然死亡和人格大减等是权利能力消灭的原因。对法人来说，权利能力随着某一实质条件的消失而消灭：如目的完成或变为非法或不可能，则团体和基金会的存在都将结束；如它们依赖于某一期限或条件，则该期限的届满或条件的实现也将导致法人权利能力的消灭。

 

二、论古今法学方法的演变

 

（一）法学方法的意义何在

方法的本义乃是指达到一定目的地所依赖的路径。所谓法学方法，泛指在立法、司法以及法学研究中分析具体问题、组织论证材料、开展科研活动所依据的理路或所依赖的路径。这里主要是在法学研究、立法方式的语境下探讨法学方法的古今演变问题。

（二）法学方法的两个向度

具体地说，举凡分析一个问题——大至立法中对立法材料的组织，小至科研中对某一个的分析――都离不开一定方法的应用。俗谚云“老虎吃天，无从下口”，法学方法就是寻找“下口之处”和“如何下口”――亦即：分析对象的“内纹”和分析工具的选择――的依据，这是法学方法两个方面的内涵。再举一例，庖丁解牛，必须先了解牛的“内纹”，即对象的内在理路，然后就要寻找一个“切入点”，这就涉及研究者自身如何靠某个“把手”分析对象的问题了。所以，法学方法涉及弄清楚对象的“脉络”并选择好自己的“把手”这两个向度。

但是，在运用具体的方法分析某一问题的时候，法学方法的这两个向度也不一定是截然不同的。比如，在德国民法开创的概念法学的语境下，法律规范本身是按“法律关系”这一法学的“元范式”而做出规定的，当它作为分析对象时，我们的分析工具本身也是“法律关系”及其包含的概念体系，这时对象的内纹和分析的把手就是同一范式了。

（三）法学方法的古今变迁

1 、概述

某一特定时代的法学所应用的方法，受到很多法的自身状况和法以外的情况的制约，诸如现存的法的固有特征、各种因素以及诸多渊源等在这里都有重大的意义。 [ ⑩ ] 这里简要探讨一下古典时代的罗马法以及德国概念法学所运用的主要法学方法。

2 、切题术：古典时代罗马法中的法学方法

西塞罗的《切题术》集中反映了罗马法的古典时代所采用的旨在分析法律从而去疑得定的法学方法。《切题术》的希腊文名称是 Topika ，它是从 Topos 派生出来的词，后者乃是“经络”、“关节”、“把手” [11] 、“切入点”的意思。 Topos 在我的理解中，就既涉及“事物自有”的“经络” [12] （即“内纹”），又涉及研究者自身的分析方法， [13] 这是法学方法的质的规定性。所以，切题术就是根据事物的内在的和外在的联系，说明事物本身的以及该事物与其它事物之关系的理论。它力图在事物的内纹和外纹之间建立起联系，从而获得一种坚实的论述，是一门综合性的学科，涉及逻辑学、修辞学、论辩术以及法学等诸多学科的知识。

德国学者维亚格认为，切题术是以问题为取向的特别的思考艺术，与体系化的方法恰成对照。但此种观点不尽准确。艾伦·沃森即指出了“罗马法的体效应”，说明罗马法中的体系化倾向也是很明显的。这从《切题术》一文中也可以看出来。

3 、德国概念法学为代表的近现代法学方法

近现代大陆法系私法中的法学方法，集中体现了启蒙运动以来的理性主义思想。以德国民法中的概念法学为代表追求体系化的思考、摒弃就事论事式的中世纪的法学方法之特质，强调通过研究事理之性质，将社会现实重构为一整套法典化的“法律世界”，这是对事物的“内纹”的确立。同时，在法学研究中，强调实证性的、逻辑性的、体系性的分析，这种研究方法实现了分析对象（即特定的法律）和分析方法在 Topos 上的大体一致，使得法律对事实的“重构”达到了尽可能圆满、全面的程度。所以，从本质上讲，切题术的精神实质并不与概念法系中的思考方法相冲突，后者只是比前者更加强调法律体系、研究对象和研究方法在 Topos 上的“同构性”而已。

但是，研究对象或某种法律问题与研究方法在 Topos 上也不可能时时、处处是完全一致的。徐国栋教授在起草绿民中的合同法分则时，就注意到了采用一种不同于常规的，更为精练和简约的 Topos ——即立法材料的组织方法，这是值得注意的。

 

 

[ ① ] 权利能力概念的提出，以民法作为部门法已经从市民法（世俗法）中分化出来、权利概念和义务概念已经产生等学术成果为前提。而此等概念无疑是概念法学在初级阶段上的产物。

[ ② ] 见彭梵德著《罗马法教科书》，第 29 页。

[ ③ ] 徐国栋：《人身关系流变考》（上）。

[ ④ ] 详见彭梵德《罗马法教科书》第 42 页以下。

[ ⑤ ] 见上引彭梵德书，第 50 页以下。

[ ⑥ ] 英国学者 Duff 就认为国库和尚未继承的遗产不具有法人人格。

[ ⑦ ] 见 R.H. 巴洛：《罗马人》，第 14 页。

[ ⑧ ] 罗马法上的人格制度基本上可理解为权利能力制度。彭梵得即指出：“权利能力也被称为人格（ personalita ）”见氏著前引书，第 29 页。

[ ⑨ ] 参见上注书，第 42 页以下。

[ ⑩ ] 参见科殷：《法哲学》，华夏出版社 2003 年版，第 198 页。

[11] 徐国栋：《共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响》。

[12] 参见前引徐国栋文。

[13] 在前引文中，徐教授强调了“寻找合适的 Topos 对合理组织材料的重要（性）”这一问题。说明 Topos 也是涉及研究者自身的研究工具的问题。