凡未经许可擅自转载本站文章者，将被授予“学术臭虫”称号！
2010 年本科生罗马私法考试单题模范卷
一、名词解释
1 、 遗嘱 （施婧）
遗嘱为“意思表示的证据”，有“被证明的”，“作证”之意，是罗马人生前表达爱恨情仇的方式。罗马人十分注重遗嘱的订立，以“无遗嘱而死”作为不幸之事。同时，罗马人的遗嘱还肩负着平衡家族之间，家族和中央之间势力的作用，具有较强的公法色彩。遗嘱的订立也由开始的民会前遗嘱到优士丁尼遗嘱程序的简化。
2 、 遗嘱 （郑蕴）
据 I.2,10,pr. 遗嘱是意思表示的证据，表明遗嘱具有证明性，是对死者最后意志的表达。在古罗马，遗嘱被视为市民最重要的表达意志的途径，是对其所有权的跨界处置，并用于表达对生时的感恩或对国王的热爱等，无遗嘱而死被视为最大的不幸。具有公法的性质，需满足维护伦常的义务，但仍维护自由。古法中，存在民会前订立的遗嘱，阵前遗嘱，依铜与衡器的遗嘱，优士丁尼在此文本中，分别吸收市民法、裁判官告示、敕令作为新的形式，要求证人出席、盖章或签名。
3 、 遗嘱 （香琳丽）
是指具有遗嘱能力（含积极的和消极的）的人通过一定的意思表示将其财产遗留给其指定的继承人的行为，它是被证明之事的意思，是人们表达情感的途径，同时也是国家借以干预和平衡家族利益和社会利益的手段。
4 、 绘画 （郑蕴）
绘画作为一种艺术形态，在罗马经历了从轻美术到重美术的变迁。其最早在希腊发达，却一度未得到主流文化重视，苏格拉底、柏拉图称之为“模仿”（模仿术是低贱的父母所生低贱的孩子）；影响到罗马，在马尔库斯·帕库维尤斯后几乎没有人从事绘画，对艺术无知。后，亚里士多德主张模仿中的创作，在希腊本土提高艺术创作地位，此新说影响到罗马人，到老普林尼时代，对绘画景仰。此后，绘画成为高层人士的爱好。在此背景下，产生“画添板”转变为“板添画”的变更，且绘画地位高于写作。
二、论述
1 、论罗马法中奴隶的地位（孙盛坤）
答：（一）奴隶是指自由人之外的人，没有市民权与自由权。在罗马法中，奴隶是物，所有权的客体，其本身没有任何权利。
在家庭关系中，奴隶是被作为亲属对待的，体现在以下几点：
（1） 奴隶可被主人指定为唯一和必要的继承人，以承受主人破产的后果。一般只有子女才可被指定为这样的继承人。奴隶拥有继承法上的法律地位。
（2） 主人可以收养奴隶为子。
（3） 奴隶可以附自由权地被主人指定为自己子女的监护人。
（4） 恩主及其子女承担男女解放自由人的监护，前者对后者享有法定继承权。
（5） 恩主对解放自由人的遗产享有 1/2 的特留份。
在非常晚近的时期，主仆关系才跃出家庭法进入合同法。
（二）主人与奴隶的权利义务关系
（1） 主人有不虐待奴隶、提供正常的饮食医疗的义务，否则构成恶用自己的财产。
（2） 奴隶承担救助主人的义务，一个奴隶杀死主人的，其他奴隶承担连带责任，要全部杀死。
（3） 女奴有满足男主人性欲的义务。
奴隶可以经营特有产，发生债务超过时，主人仅在此等特有产收益的范围内承担责任。奴隶可以使用此等特有产的获利赎身。
由上可见，罗马法中奴隶的地位并不像大家想的那么糟糕。
2 、 论罗马法中奴隶的地位（郑蕴）
答：奴隶制是万民法的制度，某人据之违背自然地受制于他人的所有权。奴隶被称为 servus mancipia ，表明其来自于战争，从敌人手中夺取并保留不杀。有关奴隶在古罗马时的地位，人们往往一味地认为其是“会说话的工具”，地位凄惨，但实际并非如此：
（一）奴隶制的原罪性：基于 stoa 哲学与自然法，人人生而平等，但因为战争的原因而产生，违背于人的“理性”，由于既得利益的维护，又不能通过革命改变状态，奴隶制得到保留。但法律贯彻“有利于自由原则”，并惩罚自卖为奴的情形。也基于此，罗马人本质上认为人人平等，此等哲学与文化影响下，罗马社会必然是对奴隶宽容的社会。
（二）奴隶的“能力”： （1） 奴隶并非是完全不享有能力的人，事实上，他们具有消极的遗嘱能力；并且在建立如用益权，通行权能等涉及奴隶人身自由的权利是，不得由主人继承，体现奴隶能力一定程度的独立性。
（2）在许多案例中，奴隶甚至享有自己独立于主人的财产，且可能富于主人，且奴隶作为无权利能力人，不需承担责任，奴隶的生存在某些情况下十分优越。
（三）主人通过奴隶取得财产、债等
但奴隶终究是奴隶，不可能完全具有与自然人平等的身份与人格，主人往往通过奴隶取得继承、赠与等财产，且主人对此的权力是法定的，甚至不需主人的指示，在文本 I .2,9,3 和 I.2,9,4 等中可以看到。
同时，奴隶通常情况下不享有财产，且没有人格。
（四）奴隶作为家庭成员：
Familia ，文义上含有“一伙奴隶”之意义。有人说，家庭事实上就是一伙奴隶。这种说法过于夸张，但在古罗马法中，往往将家子与奴隶的地位没有太大的区分。奴隶可被指定为继承人、家子的监护人，恩主对解放自由人享有继承权等一系列规定均体现了家子与奴隶的相通之处。一定程度上，奴隶或许具有家人的地位。
（五）奴隶作为公务员：基于精兵简政要求，古罗马中贵族的奴隶往往担任一定公职，就像现在的办公厅，但不具有政治决策权。奴隶能有这样的职位，不仅体现其从小与主人一起长大，接受同等教育，生活条件不差，也体现其本身在古罗马的重要性。
（六）奴隶内部具有等级的差别：当然，奴隶并不可能所有都具有如此高的地位，如“马尔库斯·图留斯·提罗”等。事实上，希腊战俘往往具有较高学问，故地位较高，甚至有人不知其为奴，遗赠其物；但一般工匠，非技术性奴隶等，地位则较低。
总之，奴隶在古罗马社会中并不绝对地过着凄惨而不自由的生活，虽然法律上其有别于自由人，是没有权利能力的人，但在实践中奴隶有一定自由，甚至享有一定财产，法律贯彻有利于自由原则，便于解放奴隶并逐步提高其地位，体现出当时奴隶一定程度上的利益保护。
3 、论罗马法中奴隶的地位（薛文惠）
答：罗马法中人法的主要划分是这样的：所有的人，要么是自由人，要么是奴隶。奴隶制是万民法的制度，某人据之违背自然地受制于他人的所有权。罗马法中的奴隶，一方面是物，为权利的客体，可以被出卖、赠与、继承等，但另一方面，又有众多规定授予奴隶以权利。奴隶可以参与一些法律活动，他们是圣法和自然法的主体，可以实施一定的财产性的法律行为并就此承担责任，还可以发动一定的诉讼程序。
奴隶的权利有以下几点：
（一）奴隶可以被以各种方式解放，而成为解放自由人。
（二）“允许指定自由人、自己或他人的奴隶为继承人”，“允许不能清偿的主人以遗嘱指定其奴隶为继承人”，以上说明奴隶具有消极的遗嘱能力。
（三）主人可收养奴隶，其具有消极的收养能力。
（四）“可以遗嘱附自由权地正当地指定自己的奴隶为监护人”，说明奴隶具有消极的监护能力。
（五）“若无法律和其他规则的规定的理由，不许对自己的奴隶逞凶，······，无由地杀死自己的奴隶的人，被命令受不少于杀死他人奴隶所受的惩罚。”这是对奴隶的保护，保障奴隶的生存权。
（六）奴隶是作为主人的家内人来看待，也是家庭成员之一。
（七）奴隶也拥有特有产——代奴，即奴隶的奴隶。
可见，在罗马法中，奴隶不只是“会说话的工具”，也拥有不少权利，优士丁尼更赋予了奴隶更大程度的自由。
4 、论罗马法中奴隶的地位（施婧）
答：（一）奴隶在罗马法中为与“自由人”相对的一个概念。处于主人的权力之下，为一种他权人。其人格为主人所吸收。
（二）主人对奴隶享有权力，但该权力不得滥用。根据罗马的传统，不得恶用自己的财产，恶用自己的财产时对公共利益的侵害。在罗马受主人虐待的奴隶在神像前哭泣。国家有权将奴隶强制赎买。
（三）奴隶有一定的行为能力。具体体现为，奴隶有消极遗嘱能力（接受遗嘱继承），及作为主人破产财产的继承者。
（四）奴隶并非一无所有，享有一定的特留份遗产，甚至于在特定条件下，有权用自己的财产将自己的自由赎回。所以，奴隶于罗马并不绝对意味着贫困。至少我们知道有两个高级奴隶，巴特牛斯和马尔库斯。
（五）奴隶起到了较为重要的作用，他们可以担任主管，船舶租赁等职位，擅长交易买卖。内部也分为教师，专门技术者等职位。于公元前 150 年左右，占有了罗马人口 1/4 ，奴隶身份可以使其享有权利却免除了诸多义务，如某歌剧中提出的，奴隶者还歌颂奴隶制度的存在。
如上所述，罗马的奴隶，并非我们从前所认为的“会说话的工具”，相反，奴隶于罗马的社会生活中起到了重要作用，甚至于后来罗马帝国版图的扩张，部分奴隶还担任了公职。奴隶的人格为主人所吸收，但仍可拥有自己的财产，甚至于比主人更加富有。享有权利，却不承担义务。主人不得滥用对其权力。后世的学者，提出奴隶是“主人家庭成员”的说法，并于罗马法中得到了多处验证。
5 、论物的取得方式（施婧）
答：罗马法中的“物编”，基本上以两条线为组织归纳，对物的种类划分为其一，其二是物的取得方式。
《法学阶梯》中，物的取得方式分为两类：单一物的取得方式与集合物的取得方式。
单一物的取得方式包括， 1. 万民法上的取得方式，如，先占、添附、孳息。 2. 万民法上的取得方式，如取得实效、长期占有等。
集合物的取得方式包括：遗产取得，收养自权人取得，保留自由权的受让。
以“无体物”概念，以及以“取得方式”为线索组织材料的方式，《法学阶梯》将继承法和债法纳入了物法，形成了一个气势恢宏的“物篇”，与目前的“物权法”概念有极大的不同。但是也看到，“物的取得方式”来组织《法学阶梯》的“物篇”材料，出现了诸多不足，如将“遗赠”一编安排于“集合物的取得方式”上，忽略了遗赠取得单一物的情况，逻辑上的自洽性远远不足。
三、文本评释
1 、I. 1.2.6 ．但元首决定之事也有法律的效力，因为人民已通过颁布关于其谕令权的王权法，把自己的一切谕令权和权力授予给他和其个人。因此，皇帝以书信规定的任何事情，或在审理中决定的任何事情，或以告示命令的任何事情，显然就是法律。这些就是叫作敕令的法律。显然，这些规定中某些是针对人的具体情况的，也不被取作先例，因为元首无意如此。事实上，由于某人的功劳而容许他的东西、或如果裁决处某人刑罚、或如果不作为先例地救济某人，都不超出该人。然而，其他决定，在它们具有普遍性的情况下，毫无疑问，约束所有的人。（任霁晴）
答：本段主要讲述元首决定之事的法律效力，认为“皇帝以书信规定的任何事情，在审理中决定的任何事情，或以告示命令的任何事情，显然就是法律。”其中皇帝以书信决定的任何事情即“敕答”，皇帝在审理中决定的任何事情即“敕裁”，皇帝以告示命令的任何事情即“敕谕”。也就是说，敕答、敕裁、敕谕理所应当的成为法律，而皇帝其他的决定则不能轻易认为是法律，这样一来就可以避免皇帝未经深思熟虑的一些决定成为法律而带来的不好的影响了。
本段同时还特别提示，有些规定只是针对具体的案件的，因而不能作为判例，这里强调了皇帝作出决定时的主观心态。这也是古罗马的判例与之后普通法系判例所不同的地方。
最后本段提出了一个特例，即“然而，其他决定，在他们具有普遍性的情况下，毫无疑问，约束所有的人。“由此可见，古罗马的法律更加注重结果的公正和实质的公正。
2 、 I.1.4pr. 生来自由人是一出生立即就是自由人的人，不论他是诞生在两个生来自由人的婚姻中；还是诞生在两个解放自由人的婚姻中；还是诞生在一方为解放自由人，另一方为生来自由人的婚姻中。但即使某人由自由的母亲、奴隶的父亲诞育，他仍是作为生来自由人出生的。由自由的母亲和不确定的父亲诞育的人，同样如此，因为他是由未知的人施孕的。然而，就算母亲在怀孕时为女奴，在分娩时是自由人，便足够了。反之，如果她在怀孕时为自由人，然后变成女奴分娩，已决定：出生者是作为自由人出生的，因为母亲的不幸不应损害在母腹中的人。由此人们也问：如果怀孕的女奴被解放，然后再次成为女奴分娩，她是生了一个自由人还是一个奴隶？马尔切勒证明他是作为自由人出生的。事实上，对在腹中的人来说，甚至在中间期间有过一位自由的母亲就足够了。他的意见是正确的。 （邹艳林）
答： I.1,4pr. 主要论述的是生来自由人的构成要件，生来自由人是指一出生立即就是自由人的人。主要情形有：①父母都是自由人；②父母都是解放自由人；③父母有一方为自由人；④父母有一方是解放自由人；⑤自由的母亲和不确定的父亲；⑥母亲在分娩时是自由人，而无论她之前是否是奴隶。由此可以看到罗马法中“有利于自由权原则”的价值倾向，确定了“子女身份从母原则”，刚出生的孩子成为自由人的各种情况的描述是以母亲为中心进行的，只要孩子稍微沾到母亲“自由”的光辉，则这孩子出生就成为自由人。
罗马法中这种“有利于自由权”倾向的规定，主要有以下原因：①奴隶制是万民法的制度，奴隶制违背了自然法，因此要规定倾向于自由权；②罗马法中的这种规定也是出于人道主义的考虑；③为了增加罗马市民，也是原因之一。
但是，罗马法中身份“从母”的规定也造成了一些问题，如果是自由人的父亲与奴隶身份的母亲所生的子女，则往往不能够成为自由人，这有违罗马法“有利于自由权”的价值取向。不过，从另一方面考虑，这条规定也许是为了惩罚男主人与女奴隶通奸的行为，从而维护家庭的稳定。另外，如果母亲在怀孕时是自由人，分娩时由于人格变等成为奴隶，则所生子女是否还是自由人？这些问题仍值得思考。
尽管有一些未解决的问题或存在这样那样的瑕疵，但是 I.1,4pr . 的成就和光辉还是不容否认的，它体现的“有利于自由权”和“人道主义”的思想值得赞扬和称颂。
声明：站内文章均仅供个人研究之用，如有侵权，请权利人来信告知。
站内未注明作者之文章均为原创，如要使用或转载请来信告知。
前期统计IP计数2320，新计数从2003年11月3日开始运行。
