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2010 年本科生罗马私法考试模范卷
孙丽萍
一、名词解释（共 5 题，每题 4 分，共 20 分）
1 、元老院决议：该名词出现在 I.1,2,5 片段中。“元老院决议是元老院命令和规定的事情”是法律的渊源之一。元老院决议是元老院就高级长官的咨询请求做出的解答，长官通常遵循之，由此，元老院决议转化为告示等。有的元老院决议是对平民会决议的转化，让它获得约束贵族的效力。并且，元老院决议通常规定偶然事件，效力为一年。
2 、遗嘱：是指据以设立遗产继承人、实行遗赠、任命监护人、解放奴隶或者对遗产作出其他单方面处置的临终要式行为。罗马法学家莫德斯丁对此有一段经典的定义：“遗嘱是我们对希望在自己死后做的事情的意愿之合法表示。”在罗马法中，设立继承人是遗嘱最重要的目的和功能，甚至遗嘱本身可以不直接对财产作出处置。罗马人将无遗嘱而死视为奇耻大辱。
3 、绘画：该名词出现在 I.2,1,34 中，是可动物添附于可动物的形式之一，讲作品与其载体的关系。但与书写之“作品添附于载体”不同，绘化为“载体添附于作品”。但为了遏制某些画家在冲动之时，取他人之财肆意作画之情形，规定作者应支付木板所有人以木板的价金。并且木板主人被授予对抗作家的扩用诉权。
4 、国事罪：该名词出现在 I.4,18,3 ，它由《关于国事罪的优利亚法》确立。国事罪是针对罗马人民或其安全的犯罪，有如下列：没有元首的命令杀死人质、武装聚会占据要地或神庙、为叛乱目的聚会、杀害或教唆杀害罗马人民的长官、给敌人通风报信、煽动兵变等。对该罪的处罚为禁绝水火刑和记录抹煞刑，是为最严厉的处罚。由此可见罗马法中对国家安全的重视。
5 、侵辱：该词出现在 I.4,4pr. 中。“侵辱”一词在日文中译为“人格侵害”。概而言之，在罗马法中是非法做的任何事情，在此意义上，违约行为也包括在内；而且排除他们使用一切人共有物的行为也包括在内。因此，侵辱不能等同于我们今天的侵权行为，而是一切不法行为。
二、简述（共 2 题，每题 10 分，共 20 分）
1 、夸大债权
答：（一）夸大债权使用三倍罚金之诉。
所谓罚金之诉，表现为对非法行为的责任人处以惩罚性赔偿，即使原告所遭受的财产损失已得到赔偿，仍可通过罚金之诉要求被告予以惩罚。
（二） I.4,6,33 中谈到夸大债权的三种情形。第一种是 25 岁以下的无行为能力夸大债权，此时他们可以得到原谅；第二种 25 岁以上的基于可原谅的错误夸大债权，此时他们也可得到原谅；第三种文本中没有指出，但却隐含这样的意思—— 25 岁以上的人非基于可原谅的错误夸大债权，其后果如本段指出的，其将败诉。
（三）夸大债权有 4 种方式：针对标的、时间、地点、和原因 4 个环节进行。
（ 1 ）针对标的夸大债权（ I.4,6, 33a ），是指要求超过合同所规定的标的额。如“只享有物之一部分，而其就物之全部或大于其份额的部分起诉”的情况。
（ 2 ）在时间方面夸大债权（ I.4,6,33b ），指在期限或条件完成之前提出要求，损害了债务人据之享有的期限利益的情形。
（ 3 ） 在履行地点方面夸大债权（ I.4,6, 33c ），指变更合同约定的履行地点，合同规定在甲地履行，而债权人要求在乙地履行，此行为可能增加债务人的履行成本。
（ 4 ）在选择权方面夸大债权（ I.4,6,33d ），债务人允诺两种选择性给付的，选择权在债务人，债权人要求给付其中之一的，就剥夺了债务人的选择权，构成夸大债权。
（四）对于夸大债权的情形，法律赋予债务人仲裁之诉解决之。
2 、租赁
答：（一）租赁，是双务合意契约之一，表现为一方当事人向另一方当事人允诺在接受一笔报酬后使后者在一定的时间内享用某物，或者向其提供一系列服务或特定的劳作。因此，在租赁关系中，一方提供的是租金或酬金，另一方提供的则是物品、服务或劳作。
（二）严格而言，租赁不是一种单独的契约，而是一些具有相同性质，但表现为不同形式的契约的总称。其可以划分为三个类别，即物的租赁、雇佣租赁、承揽租赁。
（ 1 ）物的租赁：是租赁契约的主要形式之一，表现为一方允许另一方使用或者享用某物，后者则交纳相应的租金。
（ 2 ）雇佣租赁：表现为一方向另一方提供自己的劳作，后者则向前者支付相应的报酬。
（ 3 ）承揽租赁：表现为一方向另一方提供需要加工的原材料或者某一需要通过工作加以完成的项目，后者则向前者提供特定的加工或工作成果，并且后者有权利为这一成果的实现而从前者那里获得相应的报酬。
（ 4 ）运送：指双方约定一方运输另一方之物品至指定地点，向另一方支付酬金的契约
（三）租赁契约非为要式的，而为合意之债，一旦就租金达成协议即为成立。租金为租赁合同之核心。
（四）承租人之责任：租赁合同被界定为诚信合同，承租人负有不确定义务、附随义务，要将他人之物视为自己之物。标的物丢失时，若未尽注意义务，则须承担责任。
（五）租赁关系具有可继承性。
三、论述（共 2 题，每题 20 分，共 40 分）
1 、论罗马法中奴隶的地位
答：在现代马克思主义的论述中，奴隶往往被指为“会说话的工具”，我们对奴隶最熟悉的，也是最为深刻的印象是“带着枷锁，忍受鞭打”之苦的下层人。似乎这种印象已经根深蒂固，无法消除。下面，希望通过本题之论述，还原罗马法中奴隶的本来面目。
（ 一 ）罗马法中，奴隶的法律地位：
①罗马法对奴隶的法律地位的界定存在矛盾，“根据市民法的规则，奴隶什么都不是。但是根据自然法，情况并非如此。因为根据自然法的规则，一切人都是平等的。”乌尔比安的这段话中，奴隶与其他主体均被成为“人”；不过，在这里使用的为“ homo ”，从这个术语上理解，奴隶与拥有市民法“人格”的自由人是相同的。可是优士丁尼在 I.1,16,4 中又说奴隶为“ nullun caput habult ”也就是说奴隶既不是 persona ，也不是 caput 。因此，奴隶不具有人格，仅仅是法律关系的客体，是一种特殊动物。
②同时，这种特殊的物可为主人获得权利，又受到法律的人身保护，主人对奴隶进行“过度残忍”的惩罚，将受到乃至刑事上的处罚。奴隶在被过度残忍地对待时，是可以到皇帝塑像下寻求庇护的，犹如《圣经》中的“逃城”。在这一有限的范围内，可以说奴隶已经变成了“权利的主体”。最终，在优士丁尼时期，主人会允许对奴隶进行合理的惩罚。
（二）奴隶的事实地位：
奴隶的事实地位根据每个奴隶自己的能力和主人的特点而有着极大的差异。一方面，有些奴隶被安排从事大规模的劳动，生活惨不人道；另一方面，有些奴隶受过高等教育，可以当上医生、教师或私人秘书，并且接受自由人的待遇，许多奴隶还从事贸易活动，或充任主人的财产经营人，特有产制度的存在也使奴隶事实上拥有自己的财产。
可见，没有调查即没有发言权，就罗马奴隶的地位而言，马克思主义的经典论述并不确切，其并非血淋淋的，而是有相当于家庭成员的地位，亦有一定的权利。
2 、论物的取得方式
答：罗马法中，存在多种物的取得方式，以下简要述之：
（一）先占：是以原始名义取得所有权的方式之一，它表现为对不归任何人所有的物品实行的自然占有。无主物、遗弃物，都可以成为先占的对象。
（二）发现埋藏物：以原始名义取得所有权的方式之一，所谓埋藏物，是指人们对之失去记忆的早期财产。
（三）孳息的取得：一般情况下，自然孳息归母物所有主所有；母物的“善意占有人在获得孳息时享有与土地所有人一样的权利”，用益权人只能对已收获的孳息享有所有权。
（四）添附取得：指因两物合并而发生的所有权取得，它发生在从物被主物所吸收因而变成主物的构成部分或构成要素之时。添附制度的基本原则为：从物添附于主物，添附的类型有不动产与不动产之添附，动产对不动产之添附，动产添附于动产。
（五）混合和混杂：前者指数个物合并，在这种合并中，任何一个物均不被其他物所吸收并且保持自己的特性。后者指分属于不同所有主的货币相互混合。
（六）加工：指对原料加以改造，使之成为新物。优士丁尼时，以新物能否还原为被用来制造它的原材料确定所有权的归属。如不能还原，新物归加工者所有；如能还原，则归原材料的所有主所有。
（七）要式买卖：是一种据以转让市民法所有权的古老方式，表现为经特殊的交易程式（通常被称为称铜式行为）。人们通过此种方式从物的前所有主那里接受对所有权的转让，因而被称为以传来的名义取得所有权的方式。
（八）时效取得：指通过一定时间的连续占有而获得对物的市民法的所有权的制度。
（九）拟诉弃权，也可以使受让人取得转让人转让的物的所有权。
（十）让渡：一般表现为手递手的给付，是一种最简单的所有权转移方式。
四、文本评释（共 2 题，任选 1 题，每题 20 分）
1 、 I. 1.2.6 ．但元首决定之事也有法律的效力，因为人民已通过颁布关于其谕令权的王权法，把自己的一切谕令权和权力授予给他和其个人。因此，皇帝以书信规定的任何事情，或在审理中决定的任何事情，或以告示命令的任何事情，显然就是法律。这些就是叫作敕令的法律。显然，这些规定中某些是针对人的具体情况的，也不被取作先例，因为元首无意如此。事实上，由于某人的功劳而容许他的东西、或如果裁决处某人刑罚、或如果不作为先例地救济某人，都不超出该人。然而，其他决定，在它们具有普遍性的情况下，毫无疑问，约束所有的人。
答：（一）本段阐释了罗马法上的法律渊源之一，即元首的谕令，规定了元首的谕令权，并且对其来源及表现形式及效力作了规定。
（二）谕令权是一种强制权，是根据王权法授予的。王权法是罗马宪法性法律，制定于王权受约束时期，该权每年授予一次，体现了君权民授说，是民主政治思想的体现，也是罗马秉承社会契约论的体现。正因为如此，虽然谕令权是一种强制权，但未见其成为暴政的工具。
（三）基于谕令权的性质，下面来讨论一下究竟是“君主决定之事具有法律效力”还是“君主喜欢之事具有法律的效力”。
由于谕令权的存在，使得皇帝享有的权力采取了明示主义。换言之，未经授予的权力不得行使。尽管为皇帝安排了一些便宜行事的条款和脱困之道，甚至包括现代的豁免权制度，但即使有这些，我们也无从得出“君权无限，君主喜欢之事即为法律”之结论。
同时，从词源上分析之，该片段中“ placuit ”一词为 placere 的直陈式过去未完成时主动态第三人称，有“喜欢”、“认为好”、“被批准”、“决定”之意思。一些对罗马法极无知者，割断了本段中上下文的联系，断章取义地将“ placuit ”译为“喜欢”，把该片段头句译为“君主喜欢之事即为法律”，实为对 罗马法中 君权民授之否定，其过大矣！
（四）本段论及了谕令权有数种表现形式，即在书信中规定、在审理中决定，以告示命令等。后世罗马法学家根据这些谕令的形式和内容，进一步对其作了分类，包括诏谕、训示、批复和裁定。这说明谕令形式的多样性和内容的广泛性，从而体现出谕令权是一项强大的权力而非虚设。
（五）本 段还将 君主对个人的赏罚或救济与具有普遍性的法律区分开来，也就是把命令和法律区分开来。命令是针对个人的处置，只适用一次；法律是针对不确定多数人的处置，可反复适用。这种区分对我国许多命令和法律不分的现象也具有警示意义。
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