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2010 年本科生罗马私法考试模范卷
江晓筠
一、名词解释
1 、元老院决议：元老院决议是优士丁尼《法学阶梯》中规定的 7 种罗马法的法律渊源之一。（ 1 ）指的是元老院命令和规定的事情，具体指元老院就高级长官的咨询请求做出的解答。有的元老院决议则是对平民会决议的转化。元老院决议通常规定偶然事件，在共和时期其效力以一年为限。（ 2 ）反映了罗马从直接民主到间接“民主”的演变，因为元老院并非民选机构。
2 、遗嘱：（ 1 ）关于遗嘱的定义规定于 I.2,10,1 中，“遗嘱被这样叫，乃因为它是意思 [ 表示 ] 的证据”，此定义表明遗嘱有证据学上的含义。罗马人往往在遗嘱中就政治人物和事件发表自己的看法。（ 2 ）优士丁尼《法学阶梯》中用很大的篇幅为遗嘱做相关规定，将其分为书面遗嘱和口头遗嘱两大类，包括告示遗嘱、三合遗嘱、穿衣遗嘱等情形，还基于优待军人的原则特别规定了士兵遗嘱。
3 、绘画：在优士丁尼《法学阶梯》中，绘画被作为物的取得方式之一 ------ 添附的一种情形。（ 1 ）在关于板添画还是画添板的争论中，优士丁尼最终支持了板添画的处理方式。并分设板主占有画和画家占有画幅两种情形进行区分。第一种情形下，法律赋予画家物件返还的直接诉权，但若画家能拿回画却不偿付板价时，画家的诉权会由于恶意诈欺的抗辩被驳回。第二种情形则赋予板主扩用诉权，但他要向画家偿付画资。（ 2 ）另一方面，对文字作品和绘画的不同处理，反映了优士丁尼时期对绘画高于写作地位的重视。
4 、国事罪：是优士丁尼《法学阶梯》第四卷规定的公诉罪之一。（ 1 ）它由《关于国事罪的优利亚法》确立，这是恺撒于公元前 8 年颁布的一项法律。（ 2 ）国事罪是针对罗马人民或其安全的犯罪，有如下列：没有元首的命令杀死人质、为叛乱目的聚会、煽动兵变等。（ 3 ）对国事罪的刑罚有丧失生命即死刑和记录抹杀型两种。
5 、侵辱：是优帝《法学阶梯》中规定的四种非行之一，其他三种分别为盗窃、抢劫和损害。（ 1 ）侵辱主要包括三种类型：①侮辱，即精神损害；②过失，涵盖阿奎利亚法处理的侵权行为；③枉法裁判行为。（ 2 ）侵辱是非行之债的表现形态，引起侵辱之诉。
二、简述
1 、夸大债权
答：（一）对夸大债权的理解
夸大债权是优帝《法学阶梯》于第四卷第 6 题“诉权”规定的三倍罚金之诉的适用类型，其主要指夸大标的，即原告在诉状中夸大自己的诉权，此行为会导致执达吏多收了被告的诉讼费用。为何？因为诉讼费是按照标的的比例收取的。此规定的中心是打击不诚实诉讼，用制裁来惩戒原告虽然有理，但漫天要价的做法。
（二）夸大债权有四种方式，它们分别针对标的、时间、地点、原因四个环节进行。其中标的的夸大最为经常；就时间的夸大主要指债权人要求提前履行的情形；就地点的夸大主要指不再合同规定的地点而债权人要求履行的，这涉及履行成本问题；就原因的夸大指针对债务人就给付种类的选择权，这涉及自由与经济利益之间的权衡。
（三）优士丁尼在夸大债权问题上进行了改革，涉及在数量和其他方面夸大债权，即三倍罚金之诉的后果。较之最初的夸大债权，此改革效果及精神在于缩小了夸大债权制度的适用范围。
（四）意义：夸大债权制度及制裁体现了打击不诚实诉讼和原告愚弄国家司法机关的目的。足见《法学阶梯》对于“诚信”的尊重和渗透，也体现了对被告公平利益的保护。
2 、租赁
答：（一）对租赁的理解
“租赁”规定与优士丁尼《法学阶梯》 I.3,24pr. 至 I.3,24,6 这些片段中。作为合意之债的四种类型之一，其他三者为买卖、合伙及委任。分析“租赁”的语义，由 Locate et Conductio 构成，分解为放置和引导，是用来描述承租人动作的词。
（二）租赁的合意性：此为租赁为合意之债种类的特性，即一旦就租金达成协议即成立，因租金是租赁合同最为核心的内容。
（三）区分租赁与互助组合同、永佃契约：互助组合同是与租赁相似的无名契约，指某人给某人某物使用或者享受，而他从你接受某物使用或者享受；永佃契约是指介于出售与出租之间的二合合同，具有物权性。
（四）区别于承揽和委任：承揽是买卖与租赁的混合合同，委任与租赁的区别则在于有酬与否。
（五）承租人负有不确定义务、附随义务、对于标的物的注意义务，足见租赁合同体现的诚信内涵！
三、论述
1 、罗马法中奴隶的地位
首先提出我对于罗马法中奴隶地位的认识，引用 徐国栋 老师反复强调的话，“奴隶绝不仅是会说话的工具”，奴隶在罗马法中拥有不少权利，这从后文将提及的两个高级奴隶可见一斑。
首先，对奴隶、奴隶现象即奴隶制的认识。
（一）奴隶是罗马法身份区分的产物，与之对立的是奴隶主，这种对自由身份的区分本身就体现了罗马法的公私二重性，公体现为阶级对立，私体现为奴隶是奴隶主所有权的客体。（二）奴隶制是万民法区分于自然法的一大“不平等”之处，同时罗马法也并不是奴隶制的法，奴隶制的构成标准有量的标准，且对大型战争有一定的历史要求。
其次，让我们来看看常常被人们忽视的罗马法赋予奴隶的权利。
（一）这体现在各片段中，譬如 I.1,6,1 奴隶有消极的遗嘱能力， I.1,11,12 奴隶具有消极的收养能力， I.1,14,1 奴隶具有消极的监护能力， I.1,8,2 奴隶有权不被无由地杀死， I.2,20,17 奴隶也拥有特产权、代奴等。（二）两个高级奴隶的片段更是让我们不得不重新审视一直以来的旧观念，打破低劣、悲惨的无知臆想。这两个高级奴隶分别是巴尔特牛斯和马尔库斯。
再次，让我们来正视“奴隶”与“家庭”的关系。学生认为，奴隶是主人的家庭成员。这么说是有根据的。
（一）家庭成员 familia 本意即为“一群奴隶”。（二）在文本中可拾据。如奴隶可被主人指定为唯一且必要的继承人， I.1,11,12 更是把主奴从阶级关系转化为家庭关系；奴隶可以附自由权地被主人指定为自己子女的监护人。这些难道不足以论证吗？
综上，罗马法中奴隶的地位不仅仅是会说话的工具，我认为奴隶是罗马时代主人的家庭成员。
2 、论物的取得方式
徐老师曾说过，物的取得方式和无体物概念是优士丁尼《法学阶梯》中物法的两大钢筋，而物的取得方式是盖尤斯架构的无体物概念制度的配套制度。
首先，优帝在《法学阶梯》中规定的物的取得方式纵览：先占、发现、收获孳息、添附、混合、混杂、交付、赠与等单一物的取得方式以及遗嘱继承、遗赠、法定继承等集合物的取得方式。具体文本及法律规定学生在此就不一一赘述。
其次，让我们看看规定物的取得方式之必要性——作为无体物概念的配套。
无体物概念是盖尤斯为了支撑无体物法体系而创造的。让我们从《法学阶梯》的体系说起。我们认为有谢沃拉——萨宾的继承法、人法、物法、债法体系，此体系被认为是现代物权法的雏形。盖尤斯似乎不满意这一体系，认为以继承法开头是丑陋的，于是整理成人法、物法和诉讼法的体系，形成一种大气磅礴的效果。但这种效果的代价是把物权法放大成了物法，打破了原先的体系，盖尤斯铸造了无体物这一概念，拉进债法、继承法，形成一个与有体物法并列的无体物法体系。离开了无体物概念的支撑，体系立告崩溃。而由此法学阶梯物法部分的隐含解构为自物权、他物权和取得所有权的方式，由此才可以包括继承与债，与无体物这一人为概念配套。所以，对于法学阶梯，取得所有权这一钢筋能无规定的必要吗？因此《法国民法典》对无体物概念只弃其形未弃其神。
再次，让我们来看取得物的方式， 1 — 6 题物权法（有体物）和 7 — 9 题转让法规定的是取得单一物的方式，遗嘱法和遗赠法规定的是取得集合物的方式。通观全篇，继承法在法梯乃至整个罗马法体系中都是有很大比例的。
加之，让我们来看取得时效和长期占有的规定，从题名就可以知道二者的同化趋势，取得时效是一个“绿色制度”，但为我国多误解而未采用，其规定目的从最初的弥补法律行为的形式到为了充分利用社会财富，旨在于财富的充分利用和道德秩序维护之间寻求“诚信”这一平衡点。
综上，物的取得方式作为法学阶梯之钢筋，我们有好好学习之必要与研究之价值。
四、文本评释
I.1,2,6 但元首决定之事也有法律的效力，因为人民已通过颁布关于其谕令权的王权法，把自己的一切谕令权和权力授予给他和其个人。因此，皇帝以书信规定的任何事情，或在审理中决定的任何事情，或以告示命令的任何事情，显然就是法律。这些就是叫作敕令的法律。显然，这些规定中某些是针对人的具体情况的，也不被取作先例，因为元首无意如此。事实上，由于某人的功劳而容许他的东西、或如果裁决处某人刑罚、或如果不作为先例地救济某人，都不超出该人。然而，其他决定，在它们具有普遍性的情况下，毫无疑问，约束所有的人。
答：（一）本段阐述了罗马法上的法律渊源之一，即元首的谕令，规定了元首的谕令权，并且对其来源及表现形式、效力作了规定。
（二）谕令权是一种强制权，是根据王权法授予的，谕令权是军队长官发号施令的权利。努马开创了谕令权的王权法这一习俗，由库里亚大会授予王的职权后，形成确立王权的库里亚法。到了元首制时期，韦斯巴芗皇帝制定了《关于谕令权的韦斯巴芗法》，明确了元首的权力。该法揭示了皇权与民权的接续传袭。
（三）元首的谕令权表现为敕答、敕裁、敕谕，训示并不包含于其中。且应该区分命令与法律。命令式针对个人的处置，只能适用一次；法律史针对不确定的多数人的处置，可以反复适用。
（四）对此文本的最大争议在于对“ placuit ”的解读，是元首决定之事，还是元首喜好之事？这关乎罗马的宪政是否存在。显然，无论从编排的上下文、文本原旨还是乌尔比安本人的政治倾向分析，元首决定之事才是正确的。翻译为喜好者显然不是无知就是别有居心，用罗马无宪法论及私法巨人、公法矮子来进行唬弄。
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