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论老徐作品中关于平等原则的思想轨迹
——把民法中不纯粹的平等原则还给宪法
蔡芳艺
如果说学术的发展有一种稍微稳定的发展模式的话，我认为可以这样定义：从循规蹈矩到翻天覆地。这是我在阅读完徐导关于平等原则所作的研究后的一种体会，当然这里的循规蹈矩非指毫无突破，而是一种主流环境中的研究态度，而这里所言的翻天覆地亦非指前后矛盾，而是一种深入之后的逐渐开朗。在徐导的《民法基本原则解释》中关于平等原则的研究阐述就是一种比较循规蹈矩的思路，至少这些个篇章是在民法领域中，在其基本原则中来起笔的；而其《民法哲学》中对平等的剖析则是一种带有些许颠覆性的论断，因为它关注到了平等原则在民法当中的不纯粹性以及其在宪法中的归属性，这不能不说是一种相对震撼的思路更新啊！所以概括的来说，徐导关于平等原则研究的思想轨迹是带有些许颠覆性的，是对平等原则在民法中的式微及在宪法中的回归的一种证成。
一、立法体现的改变
徐导在《民法基本原则解释》中谈到《民法通则》第 3 条：“当事人在民事活动中的地位平等。”是平等原则在民法中的立法体现。而在《民法哲学》中则说第 10 条：“公民的民事权利能力一律平等。”是平等原则在民法中的立法体现。对此，我们可以在该书稍后的部分看到这样的描述“《民法通则》第 3 条的规定：‘当事人在民事活动中的地位平等。'应属于不得歧视的特别命令”。他在谈到平等的诸类型时将其分为三类，除了前面所说的不得歧视的特别规定外，还有两类，即法律面前的平等以及法律中的平等。而所有这些都反映的是一种规范平等观，既是规范，必然地暗含着上对下的一种“分配”关系。所以平等原则在民法中立法体现就不该依托于这种具有浓重宪法意味的条文。而将平等原则的立法体现依托于民事权利能力制度才会更具有民法的意味 。
二、“失权”的提出与民法中的不纯粹平等
其实从上述的立法表现的改变我们还可以发现在《民法基本原则解释》中徐导是将平等原则放在整个民法领域当中来看待的，而最重要的论点就是平等是作为人类历史中“从身份到契约”的运动的产物，而契约性又是市民社会最重要的属性之一，当然作为调整市民社会的法律规范的民法只有以平等为基本原则，才能使契约得到实现。而徐导后期的研究更多的是将平等原则与现代权利能力制度的安排扣到了一起，于是有了前述的立法体现的改变。的确，如果说在现代民法中还能瞧见平等的身影，那么除了现代权利能力制度的安排，还有哪部分制度敢张扬它确保了公民在民事活动中的地位平等，是物权领域中的所有权人 VS 非所有权人，还是债法当中的债权人 VS 债务人呢？这样看来，似乎唯有现代权利能力制度最忠实地体现着民法当中的平等原则。
但是这样的揣测也没能站得住脚。徐导在近些年的研究中不断强调的失权问题就是现代权利能力制度背叛平等原则的最佳证明。失权制度的存在和适用不仅仅是西方世界的现象，在中国也是一种较为普遍的现象，这就“证明权利能力制度中包含的平等观念只涉及到人的初始状态，不涉及他们人生的开展状态。”而立法者正是有意地运用这种不平等的手段来达到社会治理的效果。所以说“《民法通则》第 10 条使用的自然人的权利能力人人平等的惯常表达构成一种对法律受众的欺骗。它发表了一个富丽堂皇的宣言，然而它管辖的具体民事立法却不顾这个宣言，按自然的逻辑展开。”曾经被当做最忠实地接受者，如今也露出其背叛的嘴脸，试问民法中的平等原则还有多少立足之地呢？
三、反思民法调整对象理论以及对“平等主体”限制语的证伪
徐导在《民法基本原则解释》中写到“民法中的平等自愿原则，最集中地反映了民法”调整对象的社会关系的本质特征，是民法区别于其其他部门法（尤其是行政经济法）的主要标志，它表明民法只调整并且应全部调整具有平等自愿特征的横向社会关系，其调整对象与具有行政隶属性质的纵向社会关系根本不同。”我想对于这段话，徐导或许会说：“前半句是正确的，后半句是有问题的。”的确，从其现在得作品看来，他自己已经不再执着于民法只调整横向社会关系的信念，转而奉行吸收颠倒论的十字架说，即承认民法调整的社会关系的纵横交错性，这主要是体现在人身法领域，例如人格法部分就属于民法调整的纵向的社会关系。这也间接的承认了民法的公私混合性。既然民法调整的社会关系的属性是纵横的，那么横向的我们或许可以谈谈平等，因为这是涉及私人之间的关系调整，在这种治理当中贯彻平等原则是还算明智的，这是市民社会契约性的要求。但在纵向的治理当中谈平等，那就是可笑的了，就好比一个民庭法官必恭不敬的、斯斯文文的咨询着侵权人的违法过程一样，这是相当滑稽的。
既然民法调整对象理论也遭到了颠覆，那么我国《民法通则》第 2 条对它所调整的社会关系所添加的“平等主体”的限制语是否继续合理呢？回答当然是否定的。徐导对此提出了 3 方的证伪观点，而概括起来主要就是这样两种质疑： 1 、平等应是调整方法而非所调整的社会关系的属性，“平等主体”间的关系是民法调整的结果而非前提； 2 、“平等主体”的限制语不真实。于是，徐导在对这个错误设置的限制语的处理上提出了两种可能的方法：“其一，增加调整方法的区别因素······平等是民法的至少一种调整方法，它面临不平等关系的现实，力图通过自己的作用把它们转化为平等的关系。······其二，放弃部门法之间的泾渭分明的区分的无谓尝试，满足于现在的各部门法之间界限的混沌状态，换言之，回到以‘一定范围'作为民法调整的社会关系的限制语的状况。”
我们可以看到在论及民法调整对象理论时，徐导又一次透视了平等原则在民法中的非纯粹性，并明智的选择替换掉“平等主体”这一错误设置的限制语。
四、 民事屈从关系的列举对民法中平等原则的再次具体冲击
在《民法基本原则解释》一书中有这样一句话：“现代亲属法中的身份关系已是一种平等关系。”这是在“从身份到契约”这场运动完成后，“身份”一词也完成了其在亲属法中含义的转变，于是作者得出了这个结论。仿佛平等原则在亲属法领域的渗透已然相当彻底。其实不然。在徐导近几年发表的作品中我们可以发现，或许他自己已经放弃了之前的那个论断，看到了亲属法领域当中不平等身份的存在。其在《论民事屈从关系——以父母与未成年子女的关系为中心》一文中他就着重阐述了这样一对不平等的屈从关系，并列举了其他 8 对屈从关系，以证明民法中不平等关系的广泛存在，但是平等在这类关系中的阙如却并非坏事。屈从关系的列举又一次对民法中不平等的存在提供了相当有力的证据。
五、 谈及平等类型证成平等原则的宪法归属
前面我已经说到在《民法哲学》一书中徐导将平等分为了 3 种类型：一为法律面前的平等，这是一个通过要求法律未事先规定的不能有特权及例外来构成对司法权的限制，从而达到法律面前人人平等的目的。二为法律中的平等，这是通过禁止立法者进行不合理的分类来达到法律内容上的平等，它内在的包含违宪审查的因素，也是对立法者科加的限制。三为不得歧视的特别命令，它“旨在避免有害于人类尊严的不平等，保护处于不利或受歧视地位的群体，以达成实际的平等。”它与平等原则有所区别的，因为“平等原则禁止科加武断的不平等待遇的行为和规则并宣告其无效；反歧视原则不仅要为同样的禁止和宣告无效，而且要补救由此造成的问题，例如进行补偿。”显然，民法当中的平等原则就类似于这样的反歧视原则。
而上述的三种平等都属于规范性的平等观，我在前面也有提到过。徐导在《民法哲学》一书中将这种平等观分为两类：一类称之为“同等说”，即“同样的人应受同样的对待”，对此，威斯腾教授有激烈的批判，他认为平等的内容过于空洞，必须依托于某些外在价值，而一旦找到这些外在价值，平等原则就多余了，所以他呼吁抛弃平等的修辞学表达，这在徐导的书中也有提到，这是一个在国内还比较新颖的观点，或许也是对民法中平等原则式微的一种尝试论证；第二类为“分配说”，该说认为“是否有平等或不平等到底有多大，取决于有价值之物的总分配。”而“无论是哪类规范平等观，都暗含“分配”二字，暗含着居高临下的分配者与等待分配结果者之间的关系，而不涉及等待分配者彼此之间的关系。”这就意味着“常作为民法原则谈论的平等原则的种种表现大多属于宪法，只有少部分与民法相关。”
所以，徐导认为平等主要还是宪法问题，“是一个控制立法权与司法权的正当行使的问题，不是纯粹的民法问题。······西方民法中的平等规定少不仅因为平等问题主要属于宪法，而且由于民法本身就是平等杀手，因为承认私有财产、经济自由和财产权就会带来实质上的不平等，而民法恰恰是承认这些的。”
至此，我们就可以大致的了解徐导作品中关于平等原则的思想轨迹了，那就是从将平等原则当成适用于整个民法领域的民法基本原则到承认其在民法中的不纯粹性以及证成其宪法归属性。
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