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老徐的民法典理论概览
------ 以新人文主义为中心的观察
章友芝
徐老师的民法典理论，是新人文主义的民法观，将新人文主义思潮引入民法，在学说上完成了民法从“物头人身”到“人头物身”的转变。具有前瞻性和时代特色。主张民法首先是社会组织法，然后才是资源分配法的学术观点。前者理解为民法中“人”的因素，重要后者“物”的因素。人是物的目的。人与物非对立，在“保护环境，节约资源”的原则协调两者的关系。
一、什么是新人文主义民法观
1、人文主义、新人文主义
民法的基本问题与哲学的基本问题极为一致，都是主体和客体的关系问题，“我思故我在”式的思考确立的主观世界与客观世界的二元论的结果。人法与物法的二分，即人身关系法和财产关系法的划分。是主观世界和客观世界二分的法律化。人是万物之灵，是这个世界的中心，这个世界是为人而存在的。人是目的，物是手段，强调人的优先地位。
新是与旧相对的，人文主义也是这样， 所谓人文主义，是强调人是世 界的中心的主张，它产生于文艺复兴时期的意大利，是对中世纪的以神为中心的世界观的否定。新人文主义与人文主义，这两种人文主义都强调人的中心地位，但有两点不同：第一，在认识论上的区别。老人文主义认识论的特点是绝对人文主义，及对人类认识能力的狂信。是人的自我认识的不切实际的膨胀。而新人文主义认识论的特点是对人类认识能力持有所知和有所不知的评价，基于后一种可能，应允许民法典保持开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律。第二，对人的地位认识的区别，老人文主义认为人是世界的唯一中心，强调征服自然；人定胜天。新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重下一代人的权利、动物的权利。概言之，老人文主义是乐观取向的；新人文主义是悲观取向的。
2、在中国什么语境中谈到这个问题
关于民法典编纂起草中将新人文主义思潮引入民法，在学说上完成了民法从“物头人身”到“人头物身”的转变。批判了重物轻人的德国法族的物文主义传统，张扬了拉丁法族的人文主义传统和人法优位主义，反映了对人的尊重和关怀。是在与物文主义的论战中出现。
物文主义是以物为世界之中心的观点，它与一些既有的理论如商品拜物教、商品经济的民法观和旧唯物主义都有关联。这种观点源远流长，在中国长期受唯物主义主流思想的影响下，强调物忽视人自身的主体地位的背景下，物文主义一度居于孤独求败的地位。它强调民法的首要功能是调整物的关系 , 即市场经济关系 , 将民法解释为经济法 , 主张把与财产无直接关系的内容从民法中排除出去。其最流行的形式是自改革开放以来至近期长期统治中国学界的商品经济的民法观。它采用 “ 三件套 ” 式的民法构成分析 , 即民法由主体（商品的所有人）、所有权（商品所有权）、债（商品的流转）三大制度组成 , 三者围绕着 “ 商品 ” 的轴心做轨道运动。其主张把其他的与此不相容的民法内容 , 如亲属法、继承法排除出去。按照这种观点 , 人只作为商品的代理人存在 , 没有其他存在意义。这种理论不能解释亲属法的回归、继承法在民法中的维持、不作为之债等问题 , 是一种以偏概全的理论 , 应该淘汰。
新人文主义民法观是为 完成中国未来民法典的结构设计提出来的，我国民法典编纂思路论战中，分为理想主义和现实主义。现实主义新瓶装旧酒，是法律汇编与法典编纂之间的中道，守旧。理想主义，指最大化地利用法典编纂的立法性充分改造我国民事立法的结构和思想基础，与法律汇编拉开距离，实现我国民事立法的现代化。形式上，是理想主义与现实主义的竞争；从实质上看，更是新人文主义与物文主义的竞争。
徐老师在 《西口闲笔》 中提到： 民法典是一个民族之生活的镜子，是一个民族文化之精华的表现，它凝聚了一个民族的价值观和生活经验，公域与私域的范围。欲了解一个民族的生活样态，看一下它的民法典就够了。然而，各个民族都是人类大家庭的成员，人的生活方式的普遍性决定了民法典的普遍性，因此，各个民法典又是比较类似的，可以跨文化地移植或借鉴的万民法的成分居多。他山之石，可以攻玉，对于我国民法典的制定者来说，可以参考的外国民法典是愈多愈好。而我国民法理论在借鉴外国相应理论中呈“一边倒”现象。多数民法学者的基本概念来自台湾地区、日本、德国等。多数民法学者的知识底子属于德国法族。
3、新人文主义的民法观主张民法中 “ 人 ” 的因素先在于并重要于 “ 物 ” 的因素 , 人身关系法是财产关系法的基础；但同时其又反对 “ 人 ” 与 “ 物 ” 的对立 , 主张人必须谦虚地保持与自然和其他生灵的和谐关系 , 必须厉行 “ 节约资源、保护环境 ” 的原则 , 新人文主义的认识论的特点是对人类认识能力持有所知和有所不知的评价，基于后一种可能，应允许民法典保持开发性的结构，赋予法官广泛的的自由裁量权发展法律。新人文主义的认识论是一种折中说，包含某种程度上的不可知论。人的认识能力有限，人的过于自我膨胀是无知愚蠢。新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重下一代人的权利、动物的权利。从人类中心主义走向了众生共生主义。人应作“世界的谦卑的中心”，有所畏惧，戒骄戒躁，对大自然心存敬畏之心。 从而与人类中心主义的 “ 老 ” 人文主义相区别。
二、新人文主义民法观对民法典影响
1、关于民法典结构设计
从根本上，民法典的结构设计取决于对民法调整对象问题的理解，因此，这一问题极为重要。我国是继受德国民法的国家深受潘得克吞体系的影响。社会主义国家的民法不仅以经济决定论为基础，而且以唯物主义为基础，认为物质第一性，精神第二性。抹杀人的中心地位。在过去的物文主义的思想背景下，物文主义未被发现不合理性。而当代，我国的意识形态发生变化，人文主义思潮涌动，民法草案物文主义的“物头人身”已不符时代要求，“人头人身”才更能张扬以人为本的精神。
徐师将新人文主义民法哲学运用于民法典草案的编纂上。在编的层次上采用由三编制发展而来的两编制，目的在于继承这一体系所蕴含的全部思想观念，尤其是民法首先调整人身关系的观念。喜欢搞点诗意的理论的老师，在草案的结构设计上也体现出唯美主义。绿色民法典，它分为人身关系法和财产关系法两编，每编分为四个分编。先“人”后“物”，表达了徐师的新人文主义的哲学信念，体现了人的谦卑的地位，人与其他生灵及自然和谐关系的重要。第一分编自然人法，第二分编法人法，第三分编婚姻家庭法，第四分编继承法，第五分编物权法，第六分编知识产权法，第七分编债法总则，第八分编债法分则，以及序编和附编国际私法十个单元。提供了法典的形式与立法者的哲学信仰的正相关联系的例证。喜欢搞点诗意的理论的徐师，在草案的结构设计上也体现出唯美主义。 民法典草案在在编的层次上回到罗马法，在分编层次的设计上，基本上采用德国民法典的潘得克吞体系的现代进化形式。序编和附编的设置，主要是为了把妨碍人一物结构之纯净的民法内容放在比较次要的部分进行规定，以充分体现我对民法调整对象问题的看法。从理论渊源来看，序编的设置，主要参考了伊比利亚一拉丁美洲民法典的传统做法。 关于规定国际私法的附编的设置，一方面是为了追随世界各国在民法典中规定国际私法的潮流，同时又不影响民法典的人一物的逻辑一哲学结构，因此把它放在正编以外的附编中加以规定；另一方面是考虑到国际私法的内容涵盖人法和物法两个方面，它要么应该被放在序编、要么应该被放在附编中规定，不能放在人法或物法的任何一编中规定，为了避免混乱，以放在附编中规定为好。
新人文主义认识到人与环境的依赖关系。所有权是民法和一切法的核心。从本质上讲，所有权是人与资源的紧张关系以及由此而来的人与人之间的紧张关系的表现，因此，人与资源的紧张关系是法律的基本课题。在徐老师的民法典草案中把“节约资源，保护环境”当做基本原则和所有权的义务规定，并在一切其他规定中体现了这一原则，这是称为“绿色民法典草案”之所在。就人文主义而言，该草案的使命在于促使中国民法回到罗马法的人 — 物结构，把人当做民法的出发点和目的，故也可以称为“人文主义的民法典草案”。
2、人身法的建构及民法的公私混合性格
对人格与人格权差异的认识，前者是纵向的国家赋予的主体资格，后者是横向的民事主体之间的关系。两者共存于民法之中，表明了民法的公私混合的性格，而非一直存在的主流观点民法是私法。
此外，长期以来 , 私法被理解为个人自治的法 , 其灵魂是所谓的意思自治原则。当然 , 当事人能否实现“意思自治” , 取决于他们是否有完全的理性 , 古典经济学提供了这个前提。现在行为经济学证明人的理性有限 , 行为经济学系统地证明了现实人在上述 3 个方面的有限性。第一 , 有限的理性。第二 , 有限的意志力。第三 , 有限的自利。破坏了民法的私法设定，对 民法核心的意思自治原则的效力普遍性的破毁 。基于对于人的重视，以及人的理性的缺失，民法的公法性应该加强。 我国《民法通则》第 2 条的民法调整对象定义属于老平行线说中的德国式变造 , 这一定义由于无视公法性的人格法在民法中的存在而显得不足。为此 , 可以将我国的民法调整对象定义为 : 民法确定人、财产并调整人之间的关系 , 此等人之间的关系包括亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债权关系。
3、德国法族， 潘德克吞体系 理论制造了“人”与“主体”的分裂， 这一体系包含着一个致命的理论错误：它以总则淹没了三编制中的人法，由此抹煞了人在私法中的中心地位，是后世人们把民法理解为单纯的财产关系法之观念的始作俑者。
新人文主义民法观顺应以人为本的时代潮流，打击了没落的物文主义，引起对人身关系法的重视。 每一个民法典要想在时代的洪流中留下一个烙印，就要有一定的思想基础。新人文主义应该是当代民法典的哲学基础。
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