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老徐的公法作品要述
李琼
摘 要：罗马公法在中国的研究长期被忽视，其原因主要有两个，一是被英美法学者泼上污水后，中国学者就以此道听途说，二是中国学者能有能力研究罗马公法的太少，前辈罗马法学者只研究罗马私法，甚至提出罗马公法无价值论的观点，导致后来者受其误导，关注罗马公法甚少。本文作者通过阅读 徐国栋 教授的若干有关罗马公法的著作和论文，不惊发现，罗马公法的被忽视和曲解程度之深，同时甚感 徐 教授的法学功力之深厚，视野之广阔，本文主要就 徐 教授作品涉及到的人格法、宪法、万民法、财税法作简单的综述。
关键词：公私法；人格法； 宪法； 万民法； 财税法
一、 罗马公法的长期被误解和忽视
英美法系流传着这样一个说法：“罗马法是私法的巨人，公法的矮子”。而中国以往罗马法学者研究的领域大多局限在罗马私法上。 徐 教授可谓着力研究罗马公法的第一人，很遗憾我没有读过罗马公法的资料和教材，但 从徐 教授的一些著作和论文中，可以窥见罗马公法的发达程度。我想罗马公法和私法一样拥有完备的制度和发达的体系，只是不为世人熟知。试想，古罗马历经王政时代、罗马共和国、再到后来扩张为横垮欧、亚、非三大洲的帝国，在军事、文化、艺术、经济都取得了辉煌的成就，如果没有发达的公法把权力、政府、长官等等组织起来，这个庞大的帝国何以运转？社会秩序怎样维持？罗马人民的权益如何保证？引进希腊的“自由、平等、民主”的哲学理念又怎能实践？因此我相信，罗马公法如同 11 世纪前的罗马私法一样，其自身是一块巨大的宝藏，等待着后世的各方贤人志士去挖掘和发扬。
二、罗马公私法的区分标准
公法的对立面是私法，要理清徐教授的公法作品，首先得明确公、私法划分的标准。最早的公司法区分论是由乌尔比安提出来的，他在《学说汇纂》 1,1,1,2 中说：“公法是有关罗马国家状况的法律；私法涉及个人利益的法律：事实上，有的事情涉及公共利益；有的事情涉及私人利益。公法见之于宗教事务、宗教机构和长官的设立。”从此说可以看出，公法首先调整神与人的关系，其次才调整官民关系。这和当今的公法理论有一定的区别。直到公元前 1 世纪，西塞罗在《论演说家》 1,201 中说，公法是关于城邦和谕令权的法。这一定义消除了乌尔比安的公法定义的宗教色彩，完成了公法的世俗化。现代学者对公私法划分的标准颇多，瑞士学者荷灵加曾把它们概括为 17 种，其中有利益说、应用说、主体说、权性说、自由决策说、规范性质说等等。 徐 教授在《民法是私法吗？》一文中，基于平衡保护私人自治与维护社会公共秩序两个基本点的考虑，认可“规范性质区别说”，因此，公法不是传统意义上的“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法”。私法的代表—民法中的强制性规范也是公法。本文采用此说，因此认为人格法具有公私混合性，这一说同古罗马人的观点一致。因此人格法中某些内容也具有公法性。
三、罗马公法意义上的的人格法
（一）人格的含义及分类
所谓人格，就自然人而言，指生物学意义上的人被承认为法律上的人的状态，这种承认是通过国家赋予生物学意义上的人以权利能力得以实现的，因此它反映的是国家与私人之间的纵向关系，显然它是罗马公法的内容。在罗马法中，身份是构成人格的要素，有人格者即为法律人，无人格者为生物人。因此身份成为了生物人和法律人之间的分拣器。此等身份有自由、市民、家族、名誉、宗教五类。任何一种身份的减少都导致人格的减少直至消灭。自由的身份把人分为自由人和奴隶，自由人又包括生来自由人和解放自由人，其差别是前者享有某些特权。这种身份是公法性的，由政治国家赋予；市民身份把人分为市民与非市民，此身份具有公私混合性，其公法意义上的权利包括投票权、担任官职权、申诉权、氏族成员权、宗教权等等。其余三类身份的划分是私法性质上的。
（二）人格的功能
罗马法中的人格主要是立法者组织自然人社会的工具。立法者赋予不同人不同的身份，每种身份意味着不同的权利义务承担，通过每个人行使权利、履行义务的活动，达成社会的良性运作，并通过对身份的剥夺和奖励达成对社会成员的控制。罗马立法者对身份的利用是纯熟的，人格的变动有身份减等和身份奖励之分。在这个过程中现代民法的能力制度逐渐显形，同时在资源稀缺的当时社会中，在不能把资源充分地供给一切人的情况下，立法者利用不同身份的管理，以达到社会资源利用的有效化和合理化，控制着当时的社会平衡与稳定。
四、罗马的宪法概述
（一）宪法是否与国家相伴而生的问题
《从客体到主体——国家观念小史》一文的主要内容是：通过对“国家”一词的产生和古今含义异同的叙述，导出“国家近代说”和“国家普遍说”的不同主张，最后否定了“宪法的产生与国家相伴而生”的说法。其要点主要包括：
1.从国家之名与国家之实的分析得出“国家”的名实都是近代的现象，与古代的国家含义大有不同。“客体”是古代国家的形象，它并没有现代国家用语所包含的主体性。国家近代论者的主张是为了不必要的误解，在可能的情况下，要避免用国家一词来描述 13 世纪之前的共同体，这当然包含了古罗马。
2.由黑格尔提出，恩格斯承继的历史唯物主义持“国家普遍说”，把国家说成是自有人类以来或自阶级社会以来就有的现象。这与国家近代说相对立。其不足之处是创立人黑格尔面对自己国家与外国的国力差距悬殊时，力图在理论上把国家偶像化。
3. 按照国家近代说，从 14 世纪才开始有国家的概念，在古罗马，只有人民、市民社会、共和、帝国的概念而无国家的概念。但古罗马社会具有国家的某些要素，中世纪的社会同样具有。这样就引发出一个问题：“宪法是否必须与国家相伴而生？”显然，宪法的概念古今不同，如果把宪法理解为所有的公法和私法的源头，这样的宪法古代是没有的，但如果承认非国家状态中有法律，当然也可以有宪法（西塞罗所言的“人民事物”中有法律，这个法律当然包括宪法）。只不过是罗马人把宪法看做客体。
（二）罗马宪政的两个方面：公权力的制约和分权制衡
《罗马共和宪政的回光返照—西塞罗案件评析》一文围绕西塞罗案件的两个部分，体现了宪政的两个方面：法律对公权力的限制；公权力的之间的制衡关系。充分地展示了古罗马的宪政生活，同时证明了宪法是一种在古罗马就有的现象。
1. 第一部分“卡提林纳阴谋及其处置”中反映了如下的宪政思想或原则：
（ 1 ）在围绕如何处置阴谋者的问题上，双方都竭尽全能地利用法律的武器证明自己的主张，有此可以看出罗马共和国高级长官的高度法律素养，同时证明了罗马法有一套完备的市民权的法律保护体系。
（ 2 ）裁判官凯撒主张温和处理的理由之一是对卡提林纳处以极刑违反了《波尔奇亚法》、《森布罗尼亚法》。该法禁止抛开百人团会议设立非常刑事法院处死罗马市民。同时《十二表法》第九表第 2 条就规定：“处市民死刑的判决，非经百人团会议不得为之”同表第 6 条规定：“任何人非经审判，不得处死刑。”这两个市民权保障规定旨在限制享有生杀予夺全的高级长官的权利滥用。从上述法律可以看出，罗马市民遇见到了公权力伤害市民性命的危险性并尽可能的预防之。
（ 3 ）元老院作为共和时期的重要的国家机关，享有法案提出权、对长官活动的建议权、外交权等等，但不具有刑事审判权。同时，元老院没有给处极刑的罗马市民向人民申诉的机会。尽管在本案中，这一理论的规定被实际的利益斗争所破坏，但这一违宪行为构成了西塞罗案件二中其自身被敌对者清算的把柄之一。从此处可以看出，分权体制，赋予市民的申诉权都是罗马公法中对公权力的制约，对市民权的保障。因此，蒙森把这一权利说成是“古罗马共和国的自由的支柱之一”
2.第二部分“西塞罗的放逐与被召回”则体现了保民官与执政官权利的制衡关系。
（ 1 ）保民官克劳丢斯清算西塞罗活动程序的非法性，提议颁布一个法律放逐西塞罗，这样给执政官一个必须合法地行使手中权利的警告。在罗马的历史上，保民官由平民担任，成为民众派的职位。保名官制度产生于早期贵族与平民对立的阶级格局中，“他虽不能做任何事情，却可以禁止一切事情”成为了贵族派代表的元老院的制约和抗衡。
（ 2 ）部落会议中贫民及穷人占优势，成为民众派的舞台，元老院成员甚至没有出席的权利，但要受他们并不能投票表决的法律的约束，因此罗马共和国就从会议的角度完成了权利的制衡式配置。从上可以看出，古罗马的历史中曾经有过发达的宪政制度。
众所周之，现代欧洲的宪政制度是由 18 世纪的思想家所提出的，但这些思想家都或多或少地受到了罗马的经验的影响，而各国的宪政模式的采用和考量，也总是采用古罗马的经验作为出发点，因此可以说罗马的宪政思想并不比其私法逊色，仍然深远地影响着整个世界。
五、 罗马的万民法、战争法、随军祭司法
《李维时代罗马人民的跨民族法体系》一文介绍了罗马公法上的万民法、战争法、随军祭司法其主要内容是：
1. 在跨民族关系的万民法中确定了以下几个问题：（ 1 ）使节（包括敌人的使节）不受侵犯的原则，即使敌对双方已经开始交战。（ 2 ）使节不得实施敌对行为的原则，侵犯使节的后果是交出加害人（ 3 ）被交出者若被接受，他则成为接受者民族的市民，前者有权拷打他并作出其它严厉的处置，若敌人不予接受，加害人可以恢复市民权。
2.战争法：正当的交战方式的规定：（ 1 ）扎下营盘，等待敌人军队的到来，此后进行劫掠，才是战争的习俗。（ 2 ）对交战的敌人的人身和财产的处置权的规定：被释放、奴役、被杀都属于胜利者对被俘者的处置方式。（ 3 ）只允许取得正当的战利品
3.随军祭司法：是彼岸性的法涉及神的意志。关于誓言之遵守的法，适用于外邦人的法律—宗教规范。
作者在这篇文章中分析了罗马私法以外的罗马跨民族关系公法，使读者对罗马法有全面的了解。同时采用文学文献和案例研究的方式尝试对罗马法的研究，全文通俗易懂，意趣盎然。并指出了人们经常把万民法作为现代国际法的起源这一说法的不严谨性。提出了万民法、战争法、随军祭司法一起构成了现代国际法的起源这一观点。
六、罗马的财税法
《皇库、纳库、检举 —— 罗马帝国皇帝的收入研究》一文中，拓展了以下几个新领域：（ 1 ）帝政分权时期的罗马公共财政特点之一是财政二元制——国库与皇库；（ 2 ）皇库的收入来源多样化以及与中国现在的中国国库收入相比的其独特收入来源——遗产类收入；（ 3 ）保障皇库收入过程中的检举人所起的重要作用；（ 4 ）罗马的财团法人制度以及皇库收入体现出的公私关系，罗马人对这一问题的谨慎处理。
《罗马人的税赋——从起源到戴克里先时代》一文介绍了以下内容：（ 1 ）罗马主要有三项公共财政： Vectigal ——所有种类的公共岁入、 Tributum ——战时对非战士市民征收的实物税、 Munus ——公税，这三种税收维持了罗马政府的正常运转；（ 2 ）罗马人的 4 类普遍直接税（解放奴隶税、遗产税、诉讼税、登基税或皇冠金）和 4 类间接税（销售税、进口税、小便税、燃料税）。
《罗马的包税人——国家职能私人执行的罗马经验》一文通过介绍包税人的起源与历史发展，以及包税涉及的法律和组织等各项制度，展现了罗马时期的包税制度的各方面，其中主要有：（ 1 ）包税制的历史贡献和利弊，其好处是国家不用官僚制度也能得到税收，以此保证了政府的收入和国家、公共服务等的运转。但其害处是包税人因利润的刺激所产生的滥权行为和剥削抢劫行为。这一系列制度的设计都能对现代国家的征税制度有所借鉴（ 2 ）因包税的重要性和复杂性，为了保证税收的稳定，由此所衍生的法人制度、有限责任制度、证券制度。
七、结论
阅读了徐教授的公法作品后，大致地了解了罗马公法的轮廓和面目，其公法制度虽和现代的公法制度有所差异，但显然其作为现代公法的发源和基础。被用作现代国家组织和公法制度的设计和参考。除此之外，罗马人格法的内容，尤其是公私混合性的特征，得出现代民法的公私混合性在古罗马就已如是。宪法、宪政体制在古罗马也很发达，权力制约，分权体制初具雏形，并可以得出是万民法 、战争法、随军祭司法一起而非仅仅是万民法构成了现代国际法的起源，罗马的财税法内容丰富 等等。因搜集资料有限，尚不能把徐教授所有的公法作品一概纳入，我期待着徐教授在今后的罗马公法研究中再结累累硕果，用“清水洗净被英美法学者泼上污水的罗马公法 ”, 重放其价值和光辉。到时徐教授的罗马私法、公法可谓并驾齐驱，双剑合一。成为中国罗马法研究的第一位泰斗！
参考文献 :
[1] 徐国栋 . 《罗马法与现代意识形态》 [M]. 北京：北京大学出版社， 2008
[2] 徐国栋 . 《罗马法私要论——文本与分析》 [M]. 北京：科学出版社， 2007
[3] 徐国栋 . 《皇库、纳库、检举——罗马帝国皇库的收入研究》 [J]. 《辽宁大学学报社会科学版》, 2010,(3)
[4] 徐国栋 . 《 Praetor 的实与名——从正名开始的罗马公法研究》 [J] 载《求是学刊》, 2009,(4)
[5] 阿尔多 ? 贝特鲁奇 . 《罗马宪法与欧洲现代宪政》 [J]. 徐国栋译 . 《法学》,1998,(3)
[6] 徐国栋 . 《民法是私法吗？》 [J]. 《江苏行政学院学报》,2009,(3)
[7] 徐国栋 . 《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》 [J]. 《西北政法学院学报》,2004,(6)
[8] 徐国栋 . 《罗马的包税人——国家职能私人执行的罗马经验》 [J/OL]. 2010-05-02 [ 2001-06-20 ].http://www.romanlaw.cn/foro/topiclist.asp?bd=14
[9] 徐国栋 . 《罗马的税赋——从起源到戴克里时代》 [J/OL] . 2009-09-06 [ 2010-06-20 ].
http://www.romanlaw.cn/foro/topiclist.asp?bd=14
后记
首先，是关于写作的文体，从题目出发，我觉得这篇文章应该是一个论述题，向学长打听，大家都说写成论述题即可。但动笔写的时候，发现自己因为看书甚少，无自己的观点、思想也没有其余文献、书目的引用。很多内容都是直接抄袭老师的原文。深感答卷的内容粗糙和空洞。最后我还是采用论文形式，是因为我觉得论文有标准格式，这样可以弥补内容的不足，当然本末倒置的做法不会有什么效果，就当是表示我对考试的重视和认真。
再次，认识了自身的法律基础薄弱，各方面的知识欠缺。接下来我得把徐老师推荐的民商法硕士书目一一读完。继续学习意大利语。下学期尽力完成真正意义上的论文写作和文献翻译的任务。
最后祝老师一切都好！
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