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我对老徐未来的理论发展倾向之预见
李 飞
自 2003 年底初次接触老徐的著作， 2004 年开始关注创造社， 2006 年入徐门， 2009 年再入徐门，时至今日，滑指一算，已被监禁在老徐的理论城堡里整 7 年。 7 年的浸润，沉淀在我思想里的是挥之不去的永恒印记，它涤滤掉了我曾经的彷徨与无知，也将换得一片明媚的寂寞阳光。说是寂寞的，是因为受老徐的“另类”理论与思想“毒害”太深，自己也被同化得似乎与所谓的“主流”格格不入；说是明媚的，因为通过 7 年的寂寞时光的反复咀嚼，我从没有如此清醒过，方向从没有如此明确过，知道了自己的本在，理论的应然。这么说，在没有过类似经历的人也许看来是酸溜溜的，个中滋味自知，且让人去说吧。
记得 2007 年夏天第一次参加创造社社考前内心的不安与悸动，纵然老徐的全部著作与论文已基本被我在前厦门时期就遍览无余，但自信与底气仍不知所踪。今日再临社考，虽说今日之我已非昨日之我，在老徐耳提面命的教导和创造社员的耳濡目染下，对老徐的法学思想与理论脉络有了更加深刻的认识，但“捡”得这样一道考题，心中不免惴惴，对老徐今日之理论尚不敢说已吃透十之五六，遑论预见其未来理论发展之倾向！然又窃喜，这何尝不是一个检验自己同时也是梳理历史的绝好机遇，也为自己的前行之路开道掌灯，以我对老徐理论发展倾向之预见提点自己。有了这么一个自私的念头，我平静了许多，下面就开摊问卜。
窃以为，老徐未来的理论发展倾向大致可分为三个层面，一是对既往理论倾向的继续保持，二是在既往理论倾向的基础上延展出新的理论倾向，三是由外在的偶然因素所决定的某些不可预知的理论发展倾向，容分述之。
一、既往理论倾向之延续
（一）多元化：理论视域的多元化将持续
老徐的理论视野从来都是开阔的，用他的话来说，他既非民法教授亦非 罗马法 教授，而是法学教授，这种多元开阔决定了其思想的高屋建瓴。自《试论完善监护制度问题》和《论扶养的范围》之后的第三篇学术论文开始，老徐就基本放弃了对“微”制度的关注而转向更为具有挑战性的“宏”观察，法典论、立法论、法哲学、思想史研究占据了其早期理论道场的几乎全部，例如早期的《法律诸价值及其冲突》、《成文法三属性》、《民法典草案的产生问题》、《西方立法思想和立法史略》等等，这一阶段可称为“中南”时期，至 2000 年始，罗马法、世界民法典编纂史、民法流变史、诚信原则、人身关系、法律调整对象、民法哲学等得到宠幸，尤其是随着对现实的关注度的提高，生态问题、父母子女关系问题也被纳入彀中，相应地，国内第一部以文本为参照系的罗马法著作《罗马私法要论》出版、《比较法视野中的民法典编纂（一）》、《人性论与市民法》、《民法哲学》等代表作问世。在可预期的未来，老徐理论视域的多元化不会改变，但我认为罗马法可能会成为重点，按照老徐的全集出版计划，在已经规划但尚未完成的卷次中，亏欠的多是罗马法的账，而且从老徐最近的研究作品类型来看也是如此， 2010 年的新近之作多是罗马法主题的，比如“罗马财税法三部曲”、《优士丁尼罗马法与绘画、雕塑》等。
但论题的改变始终没有偏离其多元化的路径，这种多元化不仅仅体现在其研究范围上，同样且更为重要地体现在其研究方法上。在老徐的几乎每一部特别是后期作品中，法学、哲学、社会学、经济学、历史学乃至修辞学等等多元交叉的逻辑论证总能遍寻于其三十亩地园，历史感与整体感尤重，可谓“研究无定法，但绝对有真实的论证”（崔栓林语），更确切地说，有以原始文献为基础的绝对真实的论证。这种交叉学科与多元化的研究范式本当成为法学研究的基本范式，但遗憾的是在我国法学界尚不多见，老徐必将沿着这一本不该为其独有却为其独享的道路走向下一个理论驿站。
（二）体系化：理论建构的体系化将保持
多元化不等于散乱，表面上看，老徐的思想游离于民法、罗马法、法律史、法哲学，同一时期的众多作品往往主题分散，让人摸不着老徐的研究方向到底在哪里，但实则不然。每个关注徐文，曾经或正在或希望受徐文感召和影响的人都知道老徐有自己的全集出版计划， 140 篇徐文中的多数已经纳入《西口闲笔》、《民法典与民法哲学》、《比较法视野中的民法典编纂（一）》、《罗马法与现代意识形态》、《在法学与文学之间的 30 年》，余下的将被纳入待版的其他文集中，如《罗马法公法要论》、《比较法视野中的民法典编纂（二）》等。可以说，老徐的理论研究主要是围绕其体系性的全集规划进行的，如此“可避免粗糙写作、重复写作、提高科研质量”。据此，其理论研究的倾向已大致内在于那些尚未完成的全集卷次了。比如可以预知，民法调整对象问题虽然近来有淡出老徐的研究视线之倾向，但这个问题必然萦绕其心，而且对其他论题的研究（比如生态问题、家庭法哲学、出生与权利——权力冲突问题）必然深化着对调整对象问题的认识，而且《民法调整对象研究》的结集必然以一段较长时期的对该理论的系统梳理为前提。
（三）拉丁化：对拉丁法族法学营养的吸收将维持
大陆法系分为德国法族与拉丁法族，在老徐将拉丁法族的民法理论介绍到中国之前，我国一直是吃德国法族的偏食，从而导致民法理论的营养不良。拉丁法族民法理论的引入，给人带来耳目一新的感觉，使得许多在德国法族的理论框架内无法解开的谜团获释，比如人文主义的法典体系、间接法律行为和情势的概念、以人的制度对权利能力制度的取代，无不冲击着现有的民法理论。老徐是将拉丁法族的法律经验带入中国的引领者，向国人开启了全面认识大陆法系的通途。当然，对拉丁法族的关注与老徐的个人游学经历密切相关，并从此框定了其理论研究的基本范域，这是老徐思想的最大特色之一，必将不会变易。
但不得不强调的是，老徐对拉丁法族的偏爱并没有放弃对德国法族（矫枉需过正的考虑使老徐尽力避免这一论题）甚至英美法系的某些理论的借鉴。在某些具体制度上，英美法系推进的深入程度远非大陆法系可比，比如私生活权的范畴就是如此。老徐的《民法总论》是最好的注脚，这是一部兼蓄德国法族与拉丁法族、跨越大陆法系与英美法系的扛鼎之作。
（四）法典化：对世界民法典编纂的关注将不变
老徐对民法典的“迷”已为众知，但这种“迷”绝非盲目的“痴”迷，乃“天下智慧为我所用”的大智慧，是“藏”、“译”、“研究”的结合，这是老徐主编《民法典译丛》这一伟大事业的初衷，也是我国制定民法典所必不可少的理论储备。这一译丛目前已出版民法典十余部，数部待版，数部待译，而作为主事者，为每一部民法典写一篇绝非仅仅介绍性的研究之作，实乃老徐对自己设定的不可回避的理论强制。《比较法视野中的民法典编纂（二）》已为它们找到共同的归宿。 2010 年 1 月 1 日 生效的世界最新的一部民法典《罗马尼亚民法典》，必然在未来一段时间内继续引燃老徐对民法典的更大激情。
二、新的理论倾向
（一）罗马法化：在民法基础理论与罗马法的双向理论路径上将更倾向后者
老徐一直将民法基础理论和罗马法作为其理论研究的双子座，但通观其 13 部专著和 140 余篇论文以及老徐全集中已出书目不难看出，此前的发力点更倾向于前者，然从其近期的学术活动及学术成果来看，有转型的苗头。这也是必然的，因为老徐的罗马法专家的名号远比民法专家的名头来得更响亮些，在国际上尤为如此。
过去的徐氏罗马法作品更多的是遵循“方法论”的路径，即把罗马法作为论证工具的色彩较浓，但随着老徐罗马法研究的日益炉火纯青，工具色彩淡化，已经步入“本题论”，即为罗马法而罗马法，将罗马法本身作为最直接的研究对象和目的。《皇库、纳库、检举——罗马帝国皇库的收入研究》等罗马财税法三部曲、《罗马法中的四大民众发动程序》、《 Praetor 的名与实》、《优士丁尼罗马法与绘画、雕塑》等近两年的罗马法专论绝然不同于《“一切人共有的物”概念的浮沉》、《自然法与退化论》。即便之前少数“本题论”色彩浓厚的《奎里蒂法研究》和《李维时代罗马人民的跨民族法体系》，与今日之罗马法作品相较，其论证理路和把握罗马法原始文献的纯熟度也有一定差距。正如意大利的罗马法教学从初阶、法史到专题研究的进阶，老徐的罗马法研究将迈入专论时代，而这也将是他未来理论研究的侧重点。要知道，《十二表法研究》、《西塞罗 < 地方论 > 研究》、《法学阶梯评注》、《罗马法公法要论》、《罗马法国际法要论》还等着老徐去深耕细作呢！
（二）公法化：对公法尤其是罗马公法的着力将更多
纵观老徐的理论研究历程，有这么一个特点，早期和晚期的理论倾向公法性较强，中期则私法味较重。早期对法律价值、法律局限性、民法典的功能模式和认识论基础等问题的研究服务于民法典的制定，体现的是一个激情高涨的学术青年对法制的整体观察，是一个具有强烈社会责任感的青年学者对法制转型和民法典制定时期民法乃至整体法制走向的高度关注。中间伴随着对民法典制定过程中物文主义的清算、人身关系的梳理、诚信原则的再解读、私生活权的定性、体外受精胚胎的法律地位、取得时效等较为私法性的问题的微妙切入。老徐晚近的理论走向，有一段时期主要围绕其构建的民法哲学的“九论”展开，随着对平等论研究的完成，《民法哲学》的面世，这一阶段的工作基本完成，但不排除进一步深化或加入其他论题的可能，比如“家庭法哲学”。我所说的老徐未来理论倾向的公法化，主要是指对公私法的关系和民法混合法性、生态问题的理论回应，加之其他因素所引致的民法国际化以及随着而来的宪法性问题可能会比对制度性的私法问题有更多的理论倾斜。
公法化的更主要一面体现在对罗马法研究的公法化倾向。曾几，罗马公法无有论或无用论甚嚣尘上，对此，老徐于 2004 年以《罗马共和宪政的回光返照》以及组编的 12 篇罗马刑诉法论文将此等谬论盛殓厚葬。不止于此，为免牛鬼蛇神缠身，对罗马法中的诉讼制度、宪法问题、财税法等罗马公法制度的全方位挖掘已然成为老徐理论研究的新宠，但显然这些对一本《罗马公法要论》来说还稍嫌单薄，罗马公法性问题必将在一定时期牵引着老徐的理论研究的未来走向。
（三）反思化：之一——中国化
只要你能以理服人，老徐从来都不是一个固执的人，即使没有外力，也必能随着理论研究的深化和认识的提高而自我反思。最近从老徐的课堂上获知的关于其未来理论发展倾向的很重要一点就是“中国化”，申言之，在反思西方中心主义的理论预设后强化对中国相关理论的关注。
自清末在法律和制度上西化以来，国人的法律思维甚而文化认知就一直被西方中心主义牵着鼻子前行，为“西”是尊，老徐也未能幸免。我们谈世界上最早的大学，必然想到博伦亚大学；我们说国家的起源，必然谈到 state 一词的来历和中世纪教权与俗权的斗争；我们谈制度史，言必称希腊罗马。一次偶然的机会，老徐开始了对这种曾经抱持为必然的思维强制的反思，最早的大学或许是岳麓书院，中国的古代其实也有宪法，……，这种反思对老徐触动之大，必将在未来的理论发展倾向中有所体现。
（四）反思化：之二——漏洞弥补、矫正错讹
老徐一贯的反思精神体现在其对自己过去研究中的理论漏洞或误读的弥补或矫正。人的认识总是阶段性的，尤其对于跨度如此之大的罗马法研究，在研究的某一阶段存在认识盲区乃至错讹是任何人都不可避免的。比如虽为优士丁尼《法学阶梯》的译者，老徐对该作品在近代发现史的掌握远不如盖尤斯《法学阶梯》来得明了；虽然对“元首喜好之事具有法律效力”进行了最为彻底的拨反，但老徐对其中皇帝的立法提案与元老院的通过之间的效力关系的认识仍待深化；虽然贵为国内外著名的《十二表法》专家及其中译者，并将有《十二表法研究》面世，但对“调整地界之诉”等问题没有厘清之前，它的面世必将推迟；还有曾经分别被译作税地和贡地的 ager vectigales 和 ager stipendium 是否存在误读仍存疑并有待澄清，如此等等，不一而足。此等拾遗补缺性的对过去的理论死角的清理工作虽然不会成为老徐未来理论发展的主旋律，但也必将消耗其不少精力。
三、偶然化
老徐是一个真性情的“真”人，是一个理想主义或者说完美主义的虔诚信徒，由此所带来的必然结果是，对于“假”的事物必举全力痛击之。虽不限于但我这里仍主要是就错误的理论认识而言，老徐每遇之必与之搏杀直至将其制服。对于老徐未来理论发展的倾向，在某种程度上也取决于遇到这种需要其付出理论努力以彻底割除的认识毒瘤的偶然性。远的如对“物文主义”的清算，近的如对雨果·多诺国籍的考证、对“君主喜好之事具有法律效力”的纠正，老徐清理这些问题的理论冲动无不起源于某个偶然事件，但却在一段不算短的时期将其引致偏离既定的研究轨道，并潜在地影响其以后的理论发展倾向。
小结：
老徐的思想目前正处盛期，而盛期事物的发展倾向总是最难准确把握的，老徐过去的理论成就造就了一个人的经典，也成就了法学的安慰，其未来理论发展的倾向无论如何，这必是唯其不变的，此乃个人特质使然，非他人可以习得。
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