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论老徐的陌生人理论
陈帮锋
读徐文、看徐书，始于多年前矣！记得最早看的一本书是高等政法院校规划教材《民法学》，其总论部分乃出自徐师之手。看完该书之后，耳目一新，心生感叹，原来通说存在这么多问题、原来勤于思维、严密论证竟能产生如此大的威力、原来人格、身份可以做这样的理解。重要的是，不管是方法上、思维上，还是知识上都得益良多。之后到图书馆借来《民法基本原则解释》一书，研读几遍，写了读后感，后来将它发到吉大的民商法论坛上，竟成为精品帖子哦。我确信当时已经成为徐迷了，每逢有徐师的新作必细细研习、上讨论课时、给学生上课时言必老徐。学习老徐已经将近十年，是时候作一次阶段性总结了，而这次社考恰好提供给我一次驻足思考的机会。
一、老徐之陌生人理论
陌生人理论是徐师的新人文主义民法哲学理论之重要一环。该理论的伦理学意蕴被最充分地阐述于徐师的著作《西口闲笔》之“陌生人漫谈”一文，而法哲学意义上的陌生人理论的介绍是由《民法基本原则解释》一书来完成的。当然，徐师以讲座形式口头发表了 18 次的《从身份到契约，从契约到身份》是将陌生人理论作为分析工具而体现出强大威力的典范。
按照由法学以外到法学以内、由宏观到微观的顺序，经归纳整理并略加自己的理解，陌生人理论的全貌如下：其一，在徐师看来，陌生人与熟人是一对对反范畴，主体之间互相认识为熟人，互不认识为陌生人。熟与生对反，这是最基本的理解；其二，陌生人与熟人不仅仅存在于个体之间也存在于群体之间。个体的场合是个人与个人之间，而群体的情形则是家庭、村落、民族乃到国家之间；其三，陌生人与熟人只是一对相对的概念，因为两者可以相互转换，陌生人可以通过各种偶然的机会或联络感情的方式熟人化，某些熟人可以通过脱离或绝交而成为陌生人。例如，通过上学，建立了师生、同学关系，通过交谈交心而成朋友，这都是由陌生人转为熟人。朋友之间划地割袍、同学之间反目成仇都使熟人转为陌生人；其四，熟人关系是依靠亲属（夫妻、血亲、姻亲）与非亲属（朋友、同事、同学、师生）的身份建立的，而陌生人则是无具此等身份的形形色色的人。前者其实是在五伦之内，后者是在五伦之外。中国先贤提出五伦理论，认为只要这五种社会关系处理好了，社会是和谐了。这印证了中国古代属于熟人社会；其五，熟人之间互相熟悉与信任，因而熟人关系由身份来调整，陌生人之间缺少了解，因而陌生人关系由契约来调整。熟人之间，鸡犬相闻，在每一项交易中，互相都知道对方的动机，当然信得过，订合同便显得多余与见外。而陌生人之间互不了解，防人之心不可无，在契约中写明，并由公权来给予保障乃上策也；其六，在古代，以熟人关系为主，在现代，以陌生人关系为主，“由身份到契约”说的是两种社会关系的调整手段的变化。当然，这一个过积少成多的过程，越在早期陌生人之间的接触越少交易也越少，越在后期则越多；其七，在适用调整横向关系的规则时，熟人关系是积极因素，而在适用调整纵向关系的规则时，熟人关系是消极因素。而陌生人关系的情形则刚好相反。对于横向关系如买卖、租赁，当然是杀生不杀熟，坑了陌生人，由于二次交易的机率小，不大可能遭报复。而对于纵向关系如行政执法，面对熟人容易网开一面，而面对陌生人则一视同仁；其八，陌生人的大量出现造就了性恶论。陌生人之间互不信任，防人之心不可无，就是以性恶论前提的，假设对方会伤害自己、人性本恶。另外，考虑到熟人在适用调整纵向关系的规定时会开方便之门、上下其手，于是也要以法律来防范之，这仍然是以性恶论为前提；其九，市民社会是陌生人关系的总和，市民法是以陌生人关系为基础的法，市民法的基本原则就是善待陌生人。个人与个人之间、家庭与家庭之间、村落与村落之间的陌生性，导致相互混战，又考虑到单个人、单个家庭、单个村落在外敌入侵时的无奈，休斗罢战，握手言和、一致对外，市民社会便形成。这种市民社会是一种有序的、以陌生人的合意为基础的状态。调整市民社会的各种关系的法便是市民法，而市民法的基本原则诚信原则所奉的信条是“爱我邻人”即善待陌生人。
二、老徐之陌生人理论的基础
老徐的陌生人理论并非天马行空、横空出世，乃集于“文史哲经法”的“学科座标”与“七大洋五大洲”的“地理座标”之间倘佯了二十几年之功而成！本文认为对徐师的陌生人理论影响至深者当属其哲学方面的理论功底、其对古希腊与罗马逻辑学著作的研习，以及深厚的罗马法知识。
（一）哲学基础
徐师对古希腊哲学的酷爱不亚于对法学的热爱，其运用西方哲学以分析法学问题的娴熟程度实属法学界中少有！如《共和晚期希腊哲学对罗马法之技术与内容的影响》是对希腊哲学谙熟并以之分析法学问题的典范、将希腊哲学家关于人类历史解释模式的学说即进化论、退化论以及循环论用于分析优士丁尼《法学阶梯》 2,1,11，得其文《自然法与退化论》。而其陌生人理论主要得益于徐师吸收了斯多亚哲学的养分，通过对斯多亚哲学的“博爱”的分析为陌生人理论提供了理论基础。“斯多亚派的理论认为，人都是神的儿子，有着共同的本性，人与人都是兄弟，因此应相互友爱。”在“同父”的前提下，不管是熟人还是陌生人都应相互友爱。从而很好地诠释了“爱你邻人”的基督教信条，在“邻人”中填充进陌生人，从而使得诚信原则与陌生人理论联系起来。另外，徐师对圣经的深入理解也是陌生人理论的来源之一。
（二）方法论基础
这是我很久前就想说的。一直以来都存有一个疑问：为什么徐文如此有气势？为什么读徐文能让感觉畅快淋漓？又为什么每每读完，围绕着文中论及的问题思索很久，想写点什么，但又不知从何写起？现在想来，原因如下：徐师对写作技法是深有研究的，其谋篇布局堪称一流；其文字功底深厚，“我手写我心”，自然流畅无阻，外加其喜欢将俚语与文言文夹在一起，如“穿帮大矣”，颇具活力。当然，看完徐文后想写而不能写的原因是：觉得文中所讨论的是重要问题，而且深表赞同，想作一下发挥但是自己的水平太低，相形见拙而写不下去。
其实，前面所提到的原因只是“末”，其“本”是徐师对古希腊及罗马特别是西塞罗逻辑学的领会与运用。这体现在徐师对西塞罗的著作的翻译与广泛引用，徐师经常用的 Topika 有同源词、属、种、相似、区别、对反、比较。“同源词”的使用体现在通过品词，得出研究对象的概念在内涵上区别与演化；“属、种”的使用往往是徐师确定把手并进而形成体系的方法；“相似、区别、对反、比较”的运用，使得徐师的文章很少出现单个论述对象，往往是二个或三个一起出现。这样的例子比比皆是，如“正身份与负身份”、“诚信与恶信”、一切人共有的物的概念的“沉浮”、“进化、退化、循环”、“性恶、性善、白板”。这样的论述模式有助读者的理解而且颇有气势。
徐师的陌生人理论也是在这些 Topika 的指引下研究出来的。所有的人先是分为熟人与陌生人，这是对反；熟人与熟人社会、熟人关系相对应，而陌生人与陌生人社会、陌生人社会相对应，这是相似；陌生人与诚信原则、市民法、市民社会的层层推进，是前提。
（三）罗马法理论基础
徐师熟悉罗马法及其发展史，因而通过对梅因得到“由身份到契约”这一命题的论据的分析推知该论断的真实意义。由于梅因是在谈论罗马的家庭制度时提出该命题，徐师便从罗马的家庭制度的演变入手，得出由个人没于家庭中到个人取得社会原子地位的转变，其实是由熟人社会到陌生人社会的转变、调整手段由身份到契约的转变。因而得到坚实的理论基础。
当然，其他法学家的学说为徐师的陌生人理论提供了帮助，如美国法学家 LM 弗里德曼、格雷弗森、雷宾德。
三、老徐之陌生人理论的功能与地位
（一）新人文主义民法哲学的基本范畴
徐师的陌生人概念已经成为新人文主义民法哲学的基本范畴。陌生人概念已经贯通于市民法基本原则－市民法－市民社会三个不同层次的理论当中。如前所述，市民法基本原则是诚信原则即善待陌生人、市民法以陌生人关系为前提、而市民社会是陌生人关系的总和。新人文主义民法哲学中的主体的人性的设定采性命境人性论，而该人性论仍然将陌生人考虑在内，仍然是对陌生人作提防的。因为，性命境人性论的“性”是人能施加干预的主观方面，即“善端”；其“命”是人由其生物性决定的欲望，即“恶端”；“境”是主体所处的物质和社会环境。其中，“命”中注定主体是会为伤害他人的，这个主体仍然是以陌生人为原形的。至此，徐师已经将其民法哲学的基本范畴打通了。
（二）分析工具
任何基本范畴都可作为一分析工具来使用，因为它本身已经具有了确定的含义，陌生人概念同样具有强大的分析功用。徐师在《西口闲笔》中花了很多笔墨来“漫谈陌生人”，其实是“闲”而不懒、“漫”而不散，其目的在于构建能够贯穿整个理论体系的工具性范畴！除了前面谈到对契约与身份的分析以外，还可做以下发挥：既然陌生人与熟人不仅仅存在于个体之间也存在于群体之间，那么不仅在国内法适用，在国际法也适用，这可以解释欧盟、世贸组织的规则为什么对于成员国与非成员国内外有别；由于在适用调整横向关系的规则时，熟人关系是积极因素，而在适用调整纵向关系的规则时，熟人关系是消极因素。这与陌生人关系的情形则刚好相反。那么，陌生人理论仍可对公法理论具有分析力。公法上的监督与回避制度正好是为了熟人关系的缺点而设。
四、余论
笔者发现，存在这样一种倾向：在生活中，陌生人熟人化；而在法律上，熟人陌生人化。陌生人与熟人只是一对相对的概念，除了夫妻、血缘关系以外，两者可以相互转换。尽管生活中陌生人越来越多地变为熟人，但法律上却是熟人陌生人化即把除了夫妻、血缘关系以外的其他朋友、师生、同学、同事等熟人关系按陌生人关系的处理方式来处理。这体现了契约对身份的压制。从而，传统的五伦也分崩离析。夫妻、亲子关系的坚不可摧恐怕是迫不得已吧！
另外，苏力在《送法下乡》中提到了熟人社会与陌生人社会，他似乎也是在是否相识的意义上区分，可惜他未予类型化并且未予深入论证。
最后，我想提一下我心中最喜爱的徐文，学术类的前十位当属：《人身关系流变考》、《商品经济民法观流源考》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》、《民法典草案的基本结构》、《共和晚期希腊哲学对罗马法之技术与内容的影响》、《论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用》、《寻找丢失的人格》、《自然法与退化论》、《“一切人共有的物”的概念的沉浮》、《罗马法中的四大民众发动程序》；杂文类的前十位有：《哀其不幸，怒其不争》、《英语这个东西》、《多藏与“寡读”》、《俺的第二书城》、《中国的养鱼法为啥整不出来？》、《那人·那些事·本书》、《我的大学》、《统一合同法与 1999 年 3 － 7 月中国之异动》、《哦！黄包餐》，以及《 S 国驻北京使馆文化处对徐国栋教授的侦察报告》。
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