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2009-2010学年民法哲学考试示范卷

姚海全

 

一、名词解释

1、物文主义

物文主义最早提出者是西塞罗。基于以物为世界中心之观点，强调民法的首要功能是财产关系法，忽略其社会组织功能，导致一场世界范围内的财产化运动。这种思潮有追求公私分立的意图，但经过新人文主义民法观的拷打，已经千疮百孔，奄奄待毙。取而代之当然是不言而喻。

 

2、碳足迹

是指一种商品从其初始原料生产到最终被消费的全部生命周期中排放的二氧化碳总量，有第一碳足迹与第二碳足迹之分。第一碳足迹是指使用化石能源直接排放的二氧化碳。第二碳足迹是指使用各种产品间接排放的二氧化碳的量。这是一个绿色环保的新概念。

 

3、人工心肺机

人工心肺机用于心脏手术的辅助呼吸，是一种医疗辅助手段。如用于呼吸衰竭的辅助治疗。其是由氧合器和血泵及辅助设备组成的，能进行体外循环的机械装置。其作用在于病人呼吸困难时辅助其呼吸，造成脑死亡而呼吸仍继续的情形。挑战传统的死亡标准，基于节约有限资源考虑，应用脑死亡代替传统心肺死亡标准。

 

4、理性

斯多亚哲学家巴内修将理性区分为理论理性和实践理性。理论理性就是认识问题的能力，实践理性就是选择善恶的能力。理性指一种不依赖于经验的认识能力，是帮助人们达成正确认识的天赋观念。

 

5、世界政府

世界政府是解决当前生态时局的唯一出路，其基本观点就是在世界范围内实现资源的重新分配，对全球资源进行二次整合。哥本哈根之所以无结果，根本在于缺乏一个强有力的机构来约束各方。这要求在全球范围内“打土豪、分田地”，世界政府的建立，还可以解决恐怖问题、贫困问题等，由此实现世界大同。

 

6、“平等主体”

平等主体的设置是个错误，其用意在于区分民法与其它部门法，取消会造成人们意识的混乱。客观存在的不平等天疑宣告其错误，有效的方法是从目的上来区分各部门法。因为这是一个民法特色的规定，民法的目的与其它部门法的目的应该是不同的。

 

7、动物

动物应该实现主体化，这是基于生态考虑。传统法学忽略动物主体地位，造成滥捕滥杀，违反生态规律。为此，新人文主义主张人与动物的和谐相处，强调人类的谦卑地位，反对单纯的人类中心主义。《绿色民法典》将动物分成畜养的和非畜养的，前者可杀，而后者不可。并规定动物的消极遗嘱能力，向动物主体化迈进了一步。

 

8、幸福最大化

幸福最大化是指人们从事经济活动，在追求利益的同时还追求心灵安慰的因素。该概念是在行为经济学与传统经济学论战中产生。认为财富仅仅是人们逐利的因素之一，并非全部。人们从事活动还有许多追求，财富效用和心理效用是并存的。

 

9、私生活权

私生活权是控制自己（资讯） information 流转的权利，相当 于王泽鉴 先生讲到的个人资讯占有权，比如户籍登记就侵犯了个人资讯占有权。私生活权又分为人身私生活权和关系私生活权，指拥有自己身体排除他人干预的人格利益集合。前者是个人保持身体完整的权利，后者是指个人免于国家干预的权利。

 

10、生预嘱

生预嘱是个人生前作出的在其生命垂危时放弃生命医疗的生命意愿书。其极富法律意义，过去的遗嘱都被理解成对“他有”的处分，尤其是潘德克吞学派后的遗嘱都是物文主义的。遗嘱被理解成单纯的财产问题。生预嘱是对“自有”的处分，重回到多诺的权利理论。因多诺将权利分成自有的权利和他有的权利，是对潘德克吞式遗嘱的扬弃。

 

二、简答

1、论主观价值论在民法中的运用。

主观价值论认为价值是一种心理现象，反映产品与人的福利关系。由于特定产品在不同环境中对人的满足不同，因而价值是主观的和个人的，取决于效用和稀缺程度。这是一种与客观价值论相对的理论，其运用于民法中有诸多意义：

（1）解释当前房地产过热、囤房现象，毫无疑问这种现象是主体的一种主观价值。

（2）“价值悖论”得以解决。由于效用和稀缺性的引入解决了这一问题。

（3）拍卖问题，解释了拍卖过程中价值高的问题。

（4）冲击等价原则，在客观价值论下，价值规律要求价格与价值相符，不允许背离，而主观价值论则允许背离。

（5）冲击财产概念。物文主义将财产等同于商品，限缩了民法范围，舍弃了服务、知识产品等主体际关系。

（6）对物的分类的冲击：商品经济民法现不承认无体物，无法解释二氧化硫、无线电频道等现象。

（7）对立法的影响。客观价值论要求价格与价值相符，注重对交易实体内容干预，而主观价值论则是从程序上保证公平。

 

2、论萨维尼法律关系理论的谬误。

萨维尼奠定了潘得克吞法学，存在了 170 多年，是伟大的。但经过新人文主义民法观的首创者 徐国栋 教授的批判，又变得毫无价值。具体来说，其缺陷有：

（1）萨氏的法律关系理论单纯以人类为中心，不关注人与环境，为此造成人对自然的过度索取和生态恶化，故新人文主义主张人与自然的和谐相处。

（2）萨氏理论忽略动物主体化的问题。新人文主义主张动物主体化，《绿色民法典草案》规定了动物的消极遗嘱能力，朝动物主体化迈进了一步。

（3）萨氏理论忽略客体主体化，新人文主义民法观认为可以为某些生态区域设定代理人，以此主张权利的问题。

（4）萨氏法律关系理论的人—物二分法无法解释体外受精胚胎、著作权、服务之债问题，以上三者或是介于人—物之间或是人身—财产兼顾而无法得到解释，暴露出其不周延性。

（5）萨氏理论过分抽象化，无性别区分。身体权和生命权都是无性别区分的权利，但男性与女性的生育权不同，过分笼统会造成消极后果，现在主张男女平等则是对女性的尊重和保护。

（6）萨氏理论是在主体角度考察权利能力的，忽略了其内容，而 1867 年《葡萄牙民法典》则将权利能力看成权利义务的综合体，这是 徐国栋 教授的发现。

（7）萨氏理论是以现存人为中心，忽略即将出生的人、刚刚离去的人和未来的人，所以有学者主张应以“人”的制度取代“权利能力”制度。

 

3、论以贫制恶论。

（1）这是一种共产主义思潮的体现。共产主义思潮以悲观主义为基础，强调如果主张所有权会造成不平等，这是一种典型的“以贫制恶”论。

（2）人类思想史无非就是所有权路线和非所有权路线，或者说共产主义和非共产主义之争。共产主义在我国和苏联及其东欧国家的失败，证明其是一种糟糕的实践。

（3）所有权路线的开创者是西塞罗，由于所有权路线代表了人类一种健全的生活方式，当前表现出勃勃生机，我们不要忘记这种思想的开创者。

（4）柏拉图的《理想国》是对共产主义的描述和亚里士多德对获得行为的鄙视都是对人性的悲观看法。所有权路线相信为富不一定不仁，有钱不一定坏，在此意义上讲，所有权路线以性善论为基础。

共产主义路线的“以贫制恶论”的遭遇已经给我们启示，人类应该选择代表人类健全生活方式的所有权路线。在此，我们说西塞罗是伟大的。

 

三、论述题

1、论 D.50.17.32 。

（1）该片段出自乌尔比安，其主张“自然法意义上 homo 与 persona 的同一，但在市民法上奴隶被视为虚无，但是根据自然法所有生物人都是平等的。”乌尔比安最早奠定了现代权利能力制度，被誉为现代权利能力制度之父。

（2）与之相对的是乌尔特尤斯，其主张在市民法意义上 homo 与 persona 两种人合一，从自然法到市民法上的转变意义重大，将权利能力制度从应然状态变成了实然状态。

（3）乌尔比安自然法意义上 homo 与 persona 两种人的合一隐含着平等的因子，是对罗马法人格制度的再造，是平等和人权观念的体现。

（4）我们说追求生物人与法律人的合一表达的是一种愿望。权利能力制度的实质是规训社会成员的工具，这一工具性的揭示无疑预示着权利能力制度的幻想面临危机。失权制度的存在已证明其虚伪性。

（5）权利能力制度遗漏了法人，忽视家子和女人，以特定国家为限的民法之性质无疑会冲击生物人与法律人合一的愿望。

（6）权利能力制度忽视外国人的权利，故有人主张以人类人代替之。同时其只注意对现存人的调整，忽视即将出生的人、刚刚离去的人和未来的人，有学者主张应以“人”的制度取代“权利能力制度”。

（7）市民身份的客观存在和名誉身份的不必要废除也会造成乌尔比安之生物人与法律人合一的尴尬。

（8）两种人合一的愿望忽略了动物的主体化和某些生态区域设定代理人主张权利的现象，因此是反生态的，缺少绿色的制度，应以新人文主义改造之。

两种人合一表达的只是一种愿望，萨维尼主张原初的平等和人生展开过程中的不平等，也许是看到生物人与法律人合一只是一种愿望而已。

 

2、论最近发生的 3 大民法哲学事件。

第一个民法哲学事件：荆州大学生救人案。

发生在荆州的大学生救人案感天动地，英雄已去，却留给世人一连串的问题，令人寻味。从民法典角度看有以下问题：

（1）生命价值比较。这是一个讳莫如深的话题，从事理之性质来看，救人者已是大学生，这意味着经济成本的投入，长辈心血的投入，在这个意义上我们说三个英雄的生命价值也许大于两个小孩的。但是从伦理的角度讲，我们说三个英雄与两个小孩的生命是同价的。

（2）理性与非理性。我们赞扬三个英雄是赞扬其实践理性，我们怀疑的是其理论理性，该救人案中理论理性让位于实践理性，我们看到了二者存在冲突的一面。

（3）惩罚见死不救者问题。见死不救者从道德情感上讲实在让人气愤，应受惩罚。但是如果道德和法律不分，则必定采用公民的标准，设定较高人性标准；如道德和法律区分则采用市民的标准，设定较低人性标准。如何平衡二者，则极大地考量立法者的智慧。

（4）见义勇为主体问题。公安和救护人员在无功而返的情况下，却要由三个大学生来救助，建议将该种行为当作渎职犯罪来处理，呼吁立法重新划定见义勇为主体，将公务员、军人、警察和民兵定为积极的好撒玛利亚人，而普通民众只定为消极好撒玛利亚人。

（5）见义勇为方式问题。要求立法重新审视见义勇为方式。犹太人给我们提供了借鉴，可以打电话，可以雇人，可以巧为、智为，并非一定要以命相搏。是否要求“不顾自身安危”或者“不危及自身安全”体现了不同的人性标准。

（6）遥相呼应行为经济学“有限自利”，证明人社会性一面，宣告传统经济学破产。

第二个民法哲学事件：哥本哈根气候峰会。

（1）此次峰会上是一场世界范围内的“环保宣言”，是一场生态宣战，表明人类已经认识到生存危机。但是由于“主权”的偏好，没有达成成果，非常遗憾。

（2）此次峰会的“无果而终”表明建立世界政府的必要。环境资源是一切人共有的物，宣告了一种新的所有权主体——全人类，克服人类中心主义，施行国际共管，要求制定国际物权法，倡导生态原则，建立世界政府，在世界范围内弱化主权。资源重新分配，“打土豪，分田地”。

（3）法律行为与碳足迹结合。这要求计算每个法律行为的碳排放量，并采取植树来补救，以此实现“碳中和”，解决生态危机。

第三个民法哲学事件：唐福珍案件。

（1）继孙志刚后第二个以悲剧性个案推动社会制度进步的典型，以此唤醒人们法治意识。拆迁是一个血腥的过程，是反人权的，反生态的，有违绿色原则。

（2）呼吁设立取得实效制度。没有该制度则所有权不确定，财产突然被没收无异于遭受灭顶之灾。

（3）私人所有权在中国没有得到有效保障。该案件再次让我们看到所有权路线和非所有权路线之争。不保障所有权，则无法调动主体积极性和创造性。