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2009-2010学年民法哲学考试示范卷
潘争艳
一、名词解释
1、物文主义
物文主义是一种民法调整对象理论和一种立法实践。从理论上讲，它以物为世界中心，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，忽略民法的社会组织功能，主张要把民法的一切与财产无关的内容都排斥出去。在中国物文主义表现为商品经济的民法观，把民法的一切制度都解释为以商品为核心的存在。作为一种立法实践，它表现为将民法调整的财产关系置于人身关系之前。德国物文主义民法观有追求公私法分明的技术原因，由于民法中的人格法是公法，因而把这部分排除在民法之外，造成物文主义的外观。而在中国，一些物文主义的学者却未看清这一技术原因，而只是基于对物质的崇拜。
2、碳足迹
碳足迹一词是从英语 carbon footprint 中来的。指一种商品在从其初始原料的生产到最终被消费的全部生命周期中所排放的二氧化碳的总量。碳足迹包括第一碳足迹（使用化石能源直接排放的二氧化碳）和第二碳足迹（使用各种产品而间接排放的二氧化碳）。通过对碳足迹的计算我们可以知道日常生活所排放的二氧化碳量，有利于加强环保意识。
3、人工心肺机
人工心肺机就是由氧合器和血泵及辅助设备组成的，能进行体外循环的机械装置，可用于心脏手术的体外循环、肺移植的辅助呼吸、急性呼吸衰竭的辅助治疗等。人工心肺机机的发明使传统的心肺停止跳动说的死亡标准面临挑战，使脑死亡标准成为现实，有利于进行心脏移植手术。
4、理性
在“理性主义”的术语中，“理性”指一种不依赖于经验的认识能力，是帮助人们达成正确认识的天赋概念。波斯纳把理性理解为选择者选择最好的手段实现其目的的能力。理性可以分为理论理性和实践理性。前者是人的认识能力，解决“真”的问题，后者是人选择善恶的能力，因此往往作为意志自由的同义语使用，解决“善”的问题。两种理性，一个是“知”，一个是“行”，知而行之，则理论理性和实践理性获得了统一。理性是现代行为能力制度的核心。
5、世界政府
世界政府是指一个凌驾于主权国家之上的政府组织。建立世界政府的设想是基于全球的共同事务越来越多，例如“全人类共有物”的种类不断增多，环境保护成为全人类共同的义务。为了解决发展中国家发展权与发达国家的生态权之间的矛盾，达成全人类的可持续生存，因此要求限制民族国家的主权，以联合国为基础发展起一个“世界政府”。同时，世界政府的建立也将打破国籍的界线，推进生物人 = 法律人的进程。
6、“平等主体”
“平等主体”一词是我国《民法通则》第 2 条中对它调整的社会关系所增加的限制语。一些人误认为它具有极大的创新性和理论意义。用平等来阐释民法，认为民法是调整平等主体之间关系的法。实际上这一限制语是错误的，民法中权利能力的普遍化虽然造就了生物人之间的平等，但不负责地把这种平等维持生物人的终身。失权制度的存在就显示了主体之间的不平等性，因而应该取消这一限制语。
7、动物
动物是生活在自然界的一种生物体。民法中将动物视为客体加以规范，然而，在新人文主义的民法观中，强调人是谦卑的主体，人应和动物和谐相处，善待动物。 徐国栋 教授主编的《绿色民法典草案》中将动物分为畜养的食用动物和非畜养的动物，把后者确定为“处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利”。从而逐渐把后一种动物从客体范围中排除，推行动物主体化。
8、幸福最大化
幸福最大化指的是效用最大化。即个人主观上所获得的满足程度达到最大。最为理性人，在交易时往往考虑使其达到幸福最大化。
9、私生活权
私生活权经历了几个发展阶段，第一个阶段表现为 right to be alone 。第二阶段表现为控制自己信息流转的权利。后来私生活权包括人身私生活权和关系私生活权。前者是个人保存自己身体完整的自由利益；后者是保护个人免受国家干预其某些亲密的和自愿的关系的权利。例如，生殖或养育孩子的权利。
10、生预嘱
生预嘱又称生命意愿书，它是预嘱人表达自己对生命延长医疗手段的看法的法律文书，通常例举某些医疗手段并排除其适用于自己。生预嘱体现了个人对身体权的行使，排除他人违背自己意愿来干预。
二、简述题
1、主观价值论在民法中的运用
答：主观价值论认为价值是一种“心理现象”，它反映了“产品与人的福利的关系”。由于特定产品在不同环境中对不同人提供的满足不同，因而价值是主观的和个人化的。取决于产品在特定情况下的效用和稀缺程度。其在民法中的运用体现为：
（1）使法律不过分干预当事人之间的交易行为，商品价值由双方当事人决定，只要不存在程序上的瑕疵即“欺诈”或“胁迫”，法律就应承认其效力。
（2）能够解决一些无体物如国有土地使用权、交易所席位使用权、吉祥号使用权等价值问题，扩大交易标的物的范围。
（3）对“财产关系”进行新的界定，即将其界定为以财产为媒介的，具有相互性的主体际关系，而财产则是具有效用和稀缺性的各种资源和财货，包括劳动产品和非劳动产品，有体物和无体物。
2、论萨维尼法律关系理论的谬误
答：萨维尼的法律关系理论认为法律关系是人与人之间的关系。而民法的调整对象即为各种法律关系。然而其错误之处在于法律关系不仅仅指人与人的关系。还包括以下方面：
（1）主体与客体之间的关系。典型的是在物权关系中，萨维尼主张一切法律关系均为人与人之关系，故物权也为人与人之关系。但物权关系是民事主体为了占有、使用、收益和处分财产在彼此之间以及他们与有关的财产之间发生的关系，包括对人的关系和对物的关系。后者表现为物权人对客体直接支配的权利。环境法也不仅调整人与人之间的关系，而且调整人与物之间的关系。另外，知识产权关系中也包括人与物的关系。
（2）物与物的关系。物权法也调整物与物的关系。地役权是为一不动产的利益而在另一不动产上设立的物权。《绿色民法典草案》的这一定义中展示了地役权是一种物与物之间的关系，在此基础上才有人与人的关系。综上可见萨维尼对法律关系的定义过于狭窄。
3、以贫制恶论
答：以贫制恶论实际上是一种共产主义思想，由柏拉图和亚里士多德率先提出的。其基本理路是人人生而能力不同，如果自由竞争，则造成不平等。由此造成争斗。如果均平，则可以避免这些问题。这实际上是对人性很悲观的看法，它的实践效果很糟，目前已为人类社会普遍摒弃。
这种理论的缺陷在于：
（1）强调普遍的实质平等，但其认识到人的能力是不同的。均平只会造成大锅饭的悲剧。正是因为人的能力不同，因而不可能实现实质的平等。法律要做的是保证机会的平等。
（2）不平等的存在是普遍的，也未必会造成争斗，人性也有其善的一面，当一些人的资源充足时，根据性命境论，其可能会增长善端，从而帮助贫困的人。
三、论述题
1、论 D.50.17.32 .
答：论 D.50.17.32 表述的是：“在市民法上，奴隶不被当做人来看待，但是，这在自然法下却不同，因为自然法认为所有的生物人都是平等的。”从这一片段中，我们可以得出以下几点结论：
（1）市民法中，存在着不平等。在罗马法中，奴隶被当作客体来看，而非法律上的主体。这主要是基于罗马法中存在自由、市民、家父、宗教和名誉五种身份的存在，通过“自由”身份这一分拣器，将奴隶从人中分离出去。
（2）奴隶不具有法律上的人格。人格是国家赋予自然人、社会组织或目的性财产充当民事主体的资格，在罗马，同时具备 5 种身份的生物人才拥有人格。因此，当时的奴隶不能充当民事主体。
（3）自然法下人人平等。这实际上是人人生而平等的自然法命题。
（4）提出了生物人 = 法律人的命题，为现代权利能力制度奠定了理论基础。因为自然法下，所有的人平等，因而法律人与生物人重合。因为权利能力制度的三要素为：生命人与法律人合一、平等以及人权。后来萨维尼和乌尔特尤斯据此提出了生物人 = 法律人的观点。但是，在现代这一等式受到冲击。如：法人制度的出现、对胎儿和死者利益的保护、失权制度。
（5）只强调了自然法下的人人平等，暗示出在制定法中存在着不平等。实际上，在民法中存在着不平等。平等只是对立法权和司法权的限制，民法中承认私有财产、经济自由和财产权就会带来实质上的不平等。制造合理的不平等是立法者可以运用的治国手段。
2、论最近发生的三大民法哲学事件
答：最近社会中发生了很多事件均与民法哲学有着密切的联系。
（1）几名大学生为救落水儿童牺牲。
这一事件具有一定的轰动性，许多人认为为救一个小孩子而牺牲大学生不值得。这种看法实际上是对人的生命价值不合理的排序。在自然法价值下，每个人的生命价值不存在高低的问题。这方面我暂且不论，实际上这个事件可以从人性论的角度去分析。
首先，根据 徐 老师提出的“性命境”论，通过教育可以助长人的善端。在这一事件中，大学生舍身救人可以足见其人性善的方面的表现，可见教育起一定作用的。
其次，关乎我国见义勇为立法。大学生牺牲后，家属可向谁来赔偿？救落水儿童是否达到了我国见义勇为的标准？在我国，没有全国性的好撒玛利亚人立法，各地方制定自己的见义勇为相关的条例，其主要在于“奖励”、“保障”和“保护”。然而各地方立法中见义勇为的标准不一，总体来说，对人性的要求过高。而且没有涉及到在救助过程中的免责问题，由此可见，我国这方面的立法需要进一步完善。
（2）轰动世界的哥本哈根全球气候峰会
哥本哈根气候会议的召开是为了达成一个哥本哈根议定书以代替 2012 年即将到期的《京都议定书》，来规定各国的温室气体减排量，以达到遏制气候变暖速率的目的。然而，在会议中，各国基于自己的主权考虑，争论非常激烈，没有达成具有约束力的文件，而只是形成了一个哥本哈根协议。从这一事件中我们可以看出一个国家发展权与其他国家的环境权之间的矛盾。全人类已经形成一个环境共同体，由于环境资源是超越国界的人类共有物，因此要求全世界人民共同行动，建议限制民族国家主权，建立世界政府来管理。
（3）唐福珍抗拆迁自焚事件
在这一事件中，唐福珍为了抵抗强制拆迁而自焚，但拆迁部门的说法却是暴力抵抗执法。这一事件发生后，有人戏称“ China ”为“拆了”。实际上反映了中国在强制拆迁问题上存在的不足。通过这一事件我们可以看出以下几点：首先，政府的公权力过于强大，政府既是裁判者，又是运动员。其次，我国对私有财产的保护不够。再次，可以从价值论方面来看我国的补偿政策。政府的补偿方案只是从客观价值的角度来衡量，但是私人的住宅对于所有权人来说主观价值比较大，从而对政府的补偿方案不满，抗拒拆迁。
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