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2009-2010学年民法哲学考试示范卷

李金招

 

一、名词解释

1、物文主义

物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践。作为一种理论，它强调民法的首要功能是调整市场经济关系，忽略民法的社会组织功能，把与财产法无关的内容排除。作为一种立法实践，她采用“物头人身”的调整对象定义。物文主义最早可追溯至西塞罗，该理论已被“新人文主义”民法观反拨。

 

2、碳足迹

一种商品从初始的原料生产到消费的生命周期中排放的二氧化碳总量。可以分为第一碳足迹，即直接排放二氧化碳的产品，如汽车；第二碳足迹，即间接排放二氧化碳的产品，如使用 google 。碳足迹的提出有利于将气候问题“分田到户”，是绿色原则的体现。

 

3、人工心肺机

医学进步的成果，用于维持患者的呼吸和心肺功能。人工心肺机的产生对人类死亡标准提出挑战。传统的“呼吸衰竭说”已经不符合时代的要求，应采取“脑死亡”的人类死亡标准。

 

4、理性

指人拥有认识外在事物并控制自己意志的能力，分为理论理性和实践理性。前者指认识外在世界的能力，后者指控制人的善恶选择能力。理性产生于希腊哲学，并被近代的法学家们发扬光大，作为近代民法建构的根本基础，是现代行为能力制度的基石。

 

5、世界政府

随着全球化的推进，气候变暖和全球金融危机要求建立相应的世界政府，设立全球的公共治理机构，各国公民成为世界公民，通过共识达成国际性契约，以建立世界政府。世界政府要求现行民法国际化，以世界人取代公民，以解决目前的全球气候等问题。

 

6、“平等主体”

部分国家在民法调整的社会关系中加了“平等主体”的限制语，如《民法通则》，目的可能是克服计划经济的阴影。其理论论据有“从身份到契约”和“商品是天生的平等派”，但持论者对这两个命题存在误读，并且已有学者提出民法中的广泛平等不存在，平等只是一种调整方法，或主张平等不存在。故 徐国栋教授建议将“平等”改为“一定范围”，以反映实际的社会关系状况。

 

7、动物

近代民法中将动物作为客体，是人类中心主义的体现。随着生态主义民法观的发展，动物有主体化的趋势，部分国家民法典，如《德国民法典》已声明动物不是物，甚至有的国家如澳大利亚已承认类人猿具有与人一样的地位。动物主体化冲击了传统的民法主体理论。

 

8、幸福最大化

传统的经济学理论认为经济行为的目的在于“财富最大化”，但行为经济学认为应以“幸福最大化”取代之。因为财富仅仅是带来幸福的因素之一，人们从事社会活动还有另外的许多追求，因而财富和心理效用是并列存在的。“幸福最大化”是行为经济学对人性“完全的自利”否定的结果。

 

9、私生活权

私生活权是某人拥有自己的身体并排除他人干预的人格利益的集合，包括人身私生活权和关系私生活权，前者是个人保存自己身体的完整的自由利益，后者是个人免受国家干预其亲密和自愿关系的权利。与财产权利不同，私生活表达的是一种纵横交错的权利，即宪法上的权利。

 

10、生预嘱

一个成年人在其生前做出的旨在临终状态下终止生命维持系统的指示，其一般表达为“我的生命不用再人工延长”，但条件是：患有不能医治的疾病且有两个医生证明其处在临终状态，死亡不可阻止地到来。生预嘱是个人运用其生命人格权的方式，但是否尊重该意愿则是国家政策考量的结果。

 

二、简答题

1、论主观价值论在民法中的运用

主观价值论强调价值的来源在于“产品与人的福利关系”，主张效用和稀缺性决定价值。因而价值是主观和个人化的。其在民法中的运用体现在：

（1）是适用财产规则的理论基础，即国家对财产的转让价格不作干预，由当事人主观评定的规则；

（2）冲击现行的财产关系。现行的财产关系建立在劳动价值论基础上，财产被缩小为商品，而根据主观价值论，财产是具有效用和稀缺性的资源，如此以服务、知识产品为客体的主体际关系将被包含进来，为现行的财产关系所不能包容，应以“客体关系”或“需要关系”取代之；

（3）民法的等价有偿原则将改变，因为根据主观价值论，财产的价值具有主观性，不存在客观的公平即等价关系，故应取消等价，只保留有偿原则；

（4） 冲击了物的分类理论，指出在有体物之外还存在无体物的概念，是效益违约、拍卖制度的理论基础。

但主观价值论在民法中的运用不是绝对的，两种价值论各有优点，故有“均衡价值论”的产生。但相对于传统的价值论而言，主观价值论的民法运用应当被重视。

 

2、论萨维尼法律关系理论的谬误

法律关系的理论化是萨维尼在其《当代罗马法体系》一书中完成的，因此是一种相当晚近的理论，其是对雨果·多诺的主观权利理论进行改造的结果。强调一切法律关系均是人与人的关系。经过时代的发展，该理论的谬误逐渐被发现：

（1）法律关系不仅是人对人的关系，也调整人与物的关系，如物权的对物关系，甚至还包含物物关系，如地役权制度。因此在这个意义上也可以说萨维尼的理论是反生态的，因为其不调整人与环境的关系；

（2）作为法律关系的主体，萨维尼认为限于自然人，并且为现存的人，忽略了即将出生的人、已逝去的人以及将来的人，其主体理论是有局限性的。并且其否认法人的权利能力，也被后世学者纠正；

（3）作为法律关系的内容，萨氏理论以主客权利为中心，强调主观性和个人性，忽略法律的团体主义。故有后世学者增加“法律情势”的概念，以强调法律情势既包含权利，也包含义务，增加法律的团体主义色彩；

（4）萨氏法律关系的客体局限于一定的物，而随着社会的发展，服务、知识产权以及各种权利也进入客体的范围，故应扩张该理论的客体范围。

总之，萨氏的法律关系理论是特定时代的产物，应随着时代的发展加以修正。

 

3、论以贫制恶论

（1）以贫制恶论是共产主义思想路线的观念，该观念由柏拉图和亚里士多德开道，其基本理路人人生而能力不同，如果自由竞争，则造成不平等，如果均平，则可避免这些问题。故否定私人所有权制度，主张共产共用；

（2）以贫制恶论对人性的看法极为悲观，认为为富者一定不仁，与所有权路线主张者的人性论相左；

（3）以贫制恶论的本质在于控制资源的私人取得，以控制主体的欲望，试图以此消除欲望主体与有限贫源的紧张关系；

（4） 以贫制恶论的谬误在于：首先，从人类社会发展史来看，是所有权路线对反所有权路线的胜利，证明以贫制恶论的失败；其次，反所有权由于缺乏效率，无法激起个人的积极性，其最终结果必将导致共同贫穷，我国计划经济时代的状况已证明如此；再次，基于性恶论的人性论前提之不真实，其落入了决定论的错误，现实中富人行善的事例证明为富不一定不仁。

因此，应放弃“以贫制恶论”的思想，强调所有权路线，它代表了人类健全的生活方式。同时通过其它制度解决欲望主体与资源的紧张关系。

 

三、论述题

1、论 D. 50.17.32

D. 50.17.32 是乌尔比安对生物人权利能力平等的表述。容详述之：

（1）该论的主要内容是：奴隶在市民法上视为虚无，但在自然法上所有生物人都是平等的。因此乌尔比安被认为是现代权利能力之父，其最早奠定了权利能力制度；

（2）但乌尔比安的主张是建立在自然法意义的，强调生物人在自然意义上的平等，但在市民法中则不然。而 16 世纪的德国学者赫尔曼?乌尔特尤斯在其基础上主张市民法上的“ Homo ”到“ Persona ”的统一，强调市民法上两种人合一的愿望，将权利能力的应然状态变成实然状态；

（3）乌尔比安权利能力理论的积极意义在于：首先，主张自然法上人人平等的观念，与近代自然法学派的观点重合，不排除后者受前者的影响；其次，主张权利能力平等为自然意义上的生物人享有，反映了权利能力制度不仅是平等观念的体现，而且是人权观念的体现，因为人权的基本主张即“天赋人权”。故其权利能力理论是对公民权的超越；再次，该权利能力理论为后世权利能力制度奠定了基础；

（4）乌尔比安权利能力理论的重要贡献在于：主张自然法意义上生物人的平等，却强调市民法上的不平等，说明其充分认识到权利能力不平等在现实中的存在，重视人格制度在市民法中的社会组织和治理功能，有利于认清现代权利能力制度的缺陷，打破权利能力人人平等的主观幻想；

（5）乌尔比安的权利能力理论将奴隶在市民法上视为虚无，是罗马法中对自由身份运用的结果，但已被现代社会所抛弃，这也是该学说的局限。

总之，乌氏的理论第一次提出权利能力制度，但同时说明权利能力制度的不真实性，带有欺骗大众的口号性质。

 

2、论最近发生的 3 大民法哲学事件

（1）哥本哈根会议

该会议的全称是哥本哈根联合国气候变化大会，于 2009 年 12 月 7 日 至 18 日在丹麦首都哥本哈根召开。会议的主题是商讨《京都议定书》一期承诺到期后的后续方案，就未来应对气候变化的全球行动签署新的协议，将对地球今后的气候变化走向产生决定性的影响。这是一次被喻为“拯救人类的最后一次机会”的会议。但令人遗憾的是，该会议的最终结果仅是达成一项无约束力的协议，在某种意义上是以失败告终。

失败的主要原因是：人类尚未建立统一的世界政府，缺乏公权力对邪恶欲望的控制。会议上发展中国家与发达国家的矛盾展露无疑，各执一词，为各自利益而无法达成一致，最终导致会议的失败。

会议失败告诉我们：

① 我族中心主义问题始终是环境保护的障碍，主权与环境权之间存在矛盾，应对主权加以限制，建立世界政府；

② 迫切需要设立国际物权法，主张气候要素是“一切人共有的物”；

③ 必须在各个国家间推行气候正义，各个国家根据自己的碳排放量承担责任，同时发达国家对发展中国家牺牲发展权进行补偿；

④ 须以人类人制度取代公民制度。

（2）欧盟总统

全称是欧洲理事会常任主席，是《里斯本条约》创立出来的新职位，人们形象地把它称为欧盟总统。比利时首相赫尔曼?范龙佩在 2009 年 11 月 19 日 举行的欧盟特别首脑会议上被选为“欧盟总统”。

欧盟总统在民法哲学上的意义与“欧元”的产生相似，后者从经济因素即货币的角度体现了全球化的趋势，前者则从政治制度的角度反映了该趋势。两者都是意味着民法的国际化是一种必然。无论是民法的主体制度，即权利能力制度，还是民法的客体制度，即“一切人共有物”都内在的蕴含国际化的趋势。而二级政治单位，如欧盟，甚至是世界政府的建立，则将为民法的国际化提供外在条件。

民法的国际化有利于解决全球性的问题如气候问题和金融危机问题。因此，欧盟总统的产生具有深刻的意义。

（3）深圳拔管杀妻案

武汉籍女子 胡菁因意外导致昏迷，一直靠呼吸机维持生命。令人意外的是，在事发后 7 天，丈夫为减轻妻子的痛苦，强行拔除氧气管，导致身亡。后胡菁家属将其丈夫告上法庭。该案的争议焦点是脑死亡可否作为判断死亡的标准。该案说明：

① 未确定脑死亡的法定标准，导致现实中出现较大争议。已经脑死亡的人却在现行的死亡标准中却并未死亡，因此产生拔除氧气管者是否犯杀人罪的问题；

② 未确定脑死亡的标准，不利于避免医疗资源的过度浪费和实施器官移植；

③ 本案也说明脑死亡的判断须经过一定程序，实施脑死亡的权利应受到限制，不可为亲属任意行使。

综上，我国立法应明确脑死亡的标准，并对相应的程序问题做出规定。