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2009年7月创造社“读徐著，通其义”考试模范卷

娄爱华

 

一、《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》

贡献：

①揭示了诚信原则的基本功能：克服成文法局限，今已为通说。

②与贡献①相关，揭示了三权分立理论在立法权与司法权绝对两分上的错误，草创“徐氏权力量守恒定律”。我认为这一贡献的价值超越了民法本身的议题，将民法问题与政治学问题相勾联。按 Gordley 对当代美国、欧陆法学界的总结，即所谓公法问题多取材于政治学，私法问题常取材于经济学，当今的批判法学也多采于私法中深掘其政治意义的手法，而在当代中国， 徐国栋 教授恐怕是最早将民法问题与政治学勾联并阐述二者关系的。在佟柔先生将民法定格为“商品经济”的法，并在民法学界整体默守原教旨自由主义意义上的潘德克吞法学之后，徐师恐怕是质疑的第一人，其后对商品经济民法观的批判，对民法私法性的质疑，对人性论的继续发掘，恐怕与这一早期贡献均有关联。 徐国栋 教授的弟子薜军，近日也阐述了“社会主义市场经济”的民法观，亦是对自由主义自发式市场观念的批判。徐师所倡新人文主义法学派，其基点之一，恐怕即是方法论上的贯通，多学科的方法。

失误：

①对平等自愿原则的认识尚粗浅，徐师后撰有专文自行纠结，

②未对本书题中应有之义的法源问题做分章的深入探讨，实为憾事。如果说“成文法局限”已尽现，诚信原则之功能也已完全论证，那么“瑞士民法典”在克服成文法局限的努力，即法源的意义尚缺详尽的论述。

 

二、《民法哲学》

民法哲学是徐师的多年积淀之作，贡献多多，李飞的书评作了非常好的概括，每一论都可谓是对中国民法学界的“填补空白”。因这本书的缘故，我国民法学教科书此前通行的“民法是私法，是市民社会的法，是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法”，恐怕要统统改写，只要以后的学者不愿做鸵鸟，两耳不闻窗外事，一头扎进沙堆里。仅凭此点，即可让这本著作不朽于民法学界。遑论，该著作在生死、生态问题上极大地拓展了民法学者的视野，将国家拉回了民法，将绿色时代的理念与民法相勾联，优点多多。

下面集中谈徐师的失误：

①我认为，徐师在“名称论”部分，应加入“解法典化”与“重订法典化”后，对民法及民法典的相关论述。一方面，对于这类新的问题民法需要做出理论回应，“民法典”是什么，民法又是什么，这不仅是一个古老的问题，也是一个我们面临的问题，如“苏永钦”教授即主张“技术性”、“中立”的“民法典”，并以“转介条款”协调“民法典”、“特别法”及公法特别规范的关系， 苏 教授理解的“民法典”显然就是德国意义上的民法典，而徐师近期译校的《巴西新民法典》对此肯定有不同观点，对于什么是《民法典》徐师似乎应加入当代部分。

②十论之后似欠一个收尾结论，徐师的十论在民法学界破旧立新，赫赫生威，但十论都是散论，且十论诸篇环环相扣，如能做一简短结论，不仅能使读者融会贯通，亦能张扬“新人文主义学派”的具体主张。

 

三、《罗马私法要论——文本与分析》

一国学术的水平如何，全看其专著或专论。徐师自谓此书为中国人自鸦片战争以来的第一本罗马法专论，实非虚言。这部著作本身就是其价值的体现，具体到点滴学术贡献，如下：

①将人格的三种填料变为五种，在国际罗马法学界，也有一席之地。

②将亲属法理解为渗透了国家公法国家的“社会组织法”是对彭梵德（ Bonfante ）“家为政治单位”的观点的推进，并初步勾勒了在家与国家的斗争中理解罗马亲属法的视角，为我国学界新说，对罗马史学、社会学均有参考价值。也唯有如此的背景，特留份及合算等制度才可理解。

③以一份“原始”遗嘱作为分析对象，在这一层次上与国际学界进行对等交流。

失误：

①精彩地论证了“一切人共有的物”，却缺乏对其相应机制“民众诉权”的论述，忽略了世界主义观念或大公主义情怀的具体制度保障，一方面使得这一理想主义的制度看似只是“理想”的而非现实的，另一方面，也错失了对罗马法精神（社会团结）及其制度保障的阐发良机。

②对“合同法”部分的处理过于草率，在方法论上，未能顾及罗马史的绵延，社会形态的变迁，政治组织的转型，径直将远古罗马的合同法斥为粗陋，忽视了当时罗马国家弱小的现实与农业经济主导的现实，在国家触角之外，大量发生的“合同”及其相应规则的可能也未被考虑，而罗马法与罗马法学家的工作，不过是逐步扩张罗马国家与罗马法的领地，方法上的瑕疵导致了文论本应纵向历史地比较的地方，变成了横向的比较。

 

四、《比较法视野中的民法典编纂》（一）

徐 老师在这方面的文章几乎都是填补空白的。

贡献：

①对《法国民法典》的流变做了最为细致的梳理。

②对书中提到的各国法律史皆为填补空白式的作品

失误：

这里要说的是不是失误，而应是一个建议，在徐师完成其民法典编纂史时，可资考虑。《民法典》的比较，作为比较法的一个分支，理应在国际比较法学界最热议的问题上统一做出理论回应，如所有权变动问题，对合同形成的理解问题（偏重于欧陆与英美的比较，对大陆法学内部《民法典》的比较似乎没有多少价值）。

 

五、《罗马法与现代意识形态》

书中若干文章不仅开我国学界之先河，亦是“新人文主义法学派”的基本思考范畴的展示，究其贡献；

①在法学界引入“退化论”的历史观，“退化论”作为一种理论模式，在哲学界（如卢梭）和人类学界都产生过重大影响。面对当代社会环境的恶化，人“异化”的加重，知识界整体的批判意识处在“De”、“Anti”、“Post”即“解”、“反”、“后”的状态中，这些批判与“退化论”在基调上是一质的，退化论往往和批判相关，而进化论则往往和颂扬有关。徐师在法学界主张的“退化论”并展示出的罗马法背景，很可能是未来中国批判法学的奠基。

②“国家观念小史”将国家问题引入法学视野，作为一种结构性的背景，“国家”问题始终和法，甚至私法相关。徐师对此问题关注十余年，终于成文，可喜可贺，而更为重要的在于，“国家”问题在当代，已经成为私法或私法学发展必须面对的问题，美国比较法学会在德国马普研究所 2008 年举办的论坛，名家云集，议题即为“ Private law beyond the state “，徐师在此方面的先见，国内无人匹敌，而之所以研究这个问题及其最终成文，也意味着徐师在私法与国家关系的问题上，已有一套成熟的看法。

失误：

未想到。

 

六、《认真地对待民法典》

贡献：

①网络论战，引起了对中国民法典问题的广泛关注。

②认真地听中国学者对德国民法说不，旗帜鲜明地将“民法学”拉回到“民法学”而非“德国民法学”。开阔视野，纵横捭阖，徐师在这方面的贡献往往不为人见，放眼当今国际法学界，大致可做二分，即维护德国民法典的和反对德国民法典的。维护者，即所谓新潘得克吞（ Neo-Pandetto ），反对者，即所谓批判法学。若没有徐师当年喊一嗓子，当今的中国民法学恐怕还是一片追随德国法学的声音，对其彻底的批判和反思恐怕会被视为小的修补，引入反对潘德克吞的观点恐怕可能性小，且深度反思更无可能。若如此，中外学界差距何止百年。

③反思民法典起草方法，为国内首篇。

④“为民法典，起草者请求国土待遇，实际上提出了一个深刻的问题，即法学家在当代社会的地位问题，这一问题事关法学的走向， Gordley 于 2008 年对此的一番感慨，在我看来与徐师的忧思相关，也反映出当代中国“法律实证主义”思维下，立法者的蛮横与法学家的不利地位。

失误：

未想到。

 

七、《西口闲笔》

最早阅读徐师的著作

贡献：

①篇幅冗长的陌生人漫谈，蕴含了诸多法理精髓，无需一一列举。从社会现实看法律问题，在民法学界，除了一些生搬硬套的胡乱解释，恐怕这篇最为出色。徐师天赋高，艾伦·沃森解释罗马合同法的起源，正是从“熟人”到“陌生人”的进路，徐师那时恐未阅沃森著作，但已有异曲同工之妙了。

②针砭集针针见血，堪称英雄文章，但世风不正，打假要匿名，且被打者至今逍遥，让人纳闷、唏嘘。

③详细介绍了意大利、尤其罗马二大的诸多情况，后来者应当感激。

失误：

此阶段徐师的观念尚停留在“自由主义”阶段，因此对拉美外债问题的研究恐怕有些不足够深刻的认识，因为“废债”者大多社会主义者，基点的不同，恐怕也是徐师未在此文后迅速接触政治色彩浓厚的批判法学观点并将之引入研究的原因。

 

八、《民法总论》

①尾论“民法总论的未来”不啻是新人文主义法学派的宣言，即从黑白走向彩色，从宏大叙事走向具体衡量。此书的价值，从宏观上说，即是对潘德克吞法学的一次解构。书中提出了诸多新的分类，如“消极能力”、“人格财产”与“可替代财产”、“普通财产”、“身体财产”、“私生活”、“容实财产”与“容空财产”等等，从具体制度上完成了“多彩化”。

②借鉴英美法，并将之嵌入大陆法体系，是英美法与普通法融合的一个好范例，书中对“人的出生”的研究”对 Calabrese 的“财产”分类的借鉴，均属此类。

③对民事法律关系与主观权利理论的关系，做了极为相致梳理。

失误：

作为一部民法总论，法律行为部分的论述偏少。

 

九、《在法学与文学之间的 30 年》

贡献：

①对监护性质的最早质疑。

②对雨果·多诺生平最详细的中文介绍。

③通过对 PX 事件的评论，明确提出了“法的全球化”问题及其应对之道。

④在采访中，以个人亲历的叙事口吻再现了中国法学或民法学的发展历程，有较多历史价值。

失误：

未想到。

 

十、《诚信原则研究》

贡献：

①统一主观客观诚信，“善意”成为禁忌。

②罗马法部分，做了中文世界最好的相关制度梳理，这些梳理，由于牵涉广泛，如占有、时效取得、诚信、正当原因等等，必然会是未来人进入相关领域的捷径。

失误：

未想到。

 

十一、《人性论与市民法》

贡献：

①方法论上，即是引经济分析入民法的典范，也是实证主义的研究方法的典范。

②结论上，重整了民法中的人的形象，“从父亲到儿子”，并进而撼动了民法私法说及民法是市民社会的法的根基。

③国内最好的“见义勇为”立法研究。

失误：

应当说是遗憾，最终的“性、命、境”人性论的观点虽稳固，但却不够激烈，沉稳有余，锐气不足。

 

十二、《民法典与民法哲学》

贡献多多，仅举其要：

①“人身关系流变考”，震动中国民法学界，将“人格”、“身份”问题正确辨析，终成主流学说。

②“取得时效制度在人身关系法和公法上的适用”，开风气之先，具有相当的解释力。

③“两种起草思路：新人文主义对物文主义”拉开“人”、“物”之辨的大幕，为中国当代民法最重要的事件。

失误：

此文集中收录徐师早年作品，恐怕观点前后有变，如商品经济民法观的源流，恐怕要追到物文主义的鼻祖西塞罗那里去。