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2009年7月创造社“读徐著，通其义”考试模范卷
黄文煌
第一部分 什么是老徐的贡献
一、什么是“贡献”？为什么要“贡献”？
在当前我国民法学理论著作中，一个不容忽视的问题是民法学者的理论原创性问题，即学者的当代使命及其对我国民法学理论进步所做出的努力。由于我国民事立法活动的活跃，学者一方面背负为现实立法提供理论支持的压力，另一方面则易于使民法理论受制于现实，使其成为现实的附庸，缺乏应有的超脱性和前瞻性。这个矛盾十分难解决，对学者提出了“什么是你的贡献”这一问题，徐师在这个问题上为我们树立了典范。从宏观上分析，我认为徐师的贡献可用徐师本人的话来概括：“胸怀祖国，放眼世界，天下智慧，皆为我用。”（见《徐国栋私人收藏外国民商法典目录》作者题记）徐师也确实秉承了这样的学术志向，而且是30年来为实现之可谓呕心沥血。这30年的学术历程中，徐师开拓了民法哲学、民法典编纂、罗马法三大领域，对我国的民法理论做了诸多的理论纠正和理论创建，具体的表现详见后述分析。
当然，一个学者能在30年以来如此潜心于贡献与创造，甘守学术的清苦，当中自然有个人的各种经历缘由和心路历程。徐师的“俯首甘为孺子牛”的学问人生态度，因何而起以及缘何而守，学生不能妄自揣度，但如果说“文如其人”，则从徐师的作品中却也能体察出徐师强烈的使命感和为人类甚至地球的忧虑和博爱。我想，也许是基于一种对自然和生灵的博爱，使徐师能如此乐于奉献，勤于创造。
二、徐师的贡献在其作品中的表现
（一）《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》
1 、方法论上有贡献：本书开创了我国民法理论的哲学研究。徐师在本书的第三部分（民法基本原则——克服法律局限性的工具），首次将哲学研究方法与民法理论相结合，在我国开创了真正意义上的民法哲学的研究方法。
2 、对民法典利弊的认识以及克服其缺陷的技术工具。徐师被认为是一名“法典迷”（ fans ），但更恰当的是名号应当是“法典专家”，因为后者并非陶醉于民法典的迷梦，而是对民法典有清醒认识的专家，从而可以扬其长而避其短，这种清醒的认识是我国民法典编纂过程中所不可缺少的。具体而言，徐师认为民法典是我国现阶段社会治理的最经济有效的工具，但为了防止僵化，要在民法典中引入自由裁量的因素，而民法的诚信原则可堪担此重任。
（二）《民法哲学》
1 、方法论上的贡献：顾名思义，《民法哲学》是哲学与具体部门法结合的成果。徐师从1991年开始（详见该书的“后记”），历经 18 载，终成洋洋九论的《民法哲学》巨著。该书的主色调为以哲学方法分析民法基本理论，其中体现得最为强烈的为“对象论”、“能力论”、“认识论”、“价值论”。另外，该书还兼用伦理学（如“生死论”）、经济学分析（如“人性论”中的“从经济人到现实人”、“价值论”中的主观价值论问题）、历史学与比较法学分析方法。
2 、对民法诸多基本理路的透彻认识：具体表现为：①对民法变迁史的总结，回答了部门法运动之后民法的基本面目以及民法与其它部门法之间的真实关系，从而为当今的民法与宪法关系诸问题提供历史的分析。②批判了物文主义民法观，建立了以“确定”与“调整”相结合的，承认民法具有公私法混合型的，以“十字架说”与“折扇骨说”相结合的新人文主义的民法调整对象理论。③对我国《民法通则》中“平等原则”的清醒反思，认为平等原则为宪法上的原则，其作用体现在控权方面，与民法承认甚至确认、鼓励经济财产方面不平等为目标的性格不相容，为此认为应当从民法中删除平等原则。④理清了行为能力基础的历史发展脉络，认识到了现代民法称为能力制度的危机，并提出解决其危机的可能的“法律家长制”方案。⑤自然人生死的伦理性问题在民法上的意义，分析了其中的各种权利冲突以及在医学发展背景下自然人生与死的前瞻性问题，具体有胎儿的法律地位、身体财产、生预嘱等问题。⑥人性中的问题（详见后述）。
（三）《罗马私法要论——文本与分析》
1 、方法论上的贡献：文本分析方法的推广及其应用范例。这种方法以文本的真实性为前提，对古典文献进行批判、鉴别还原，分析的结论严格以文本为基础，改变以前罗马法研究中注重二手资料以及“我注六经”的分析方法，还罗马法以真实的历史面目。
2 、开创了专题式深入研究罗马法制度的进路。罗马法可谓博大精深，甚至超越了现代民法的研究域，其范围可粗略分为罗马私法、罗马法史（公法）、罗马国际法等。徐师以点为着力点，重点研究了罗马私法上的一些问题。这种研究进路是我国罗马法未来发展的方向，抛弃了教科书式的面广而粗浅的研究局面。
3 、在评说具体制度上的突破性研究。如罗马法的人格与身份制度研究，厘清了罗马法上人格制度的本来面目，破除了罗马法是“商品经济的法”的错误观点；又如物法中“一切人共有的物”的概念的变迁史考察，以宏大的古今观为背景，分析了“一切人共有的物”的表现，尤为重要的是提出了这一概念在当代的复兴，尤其迎合了当代全球环境问题的诉求；又如罗马法上合同理论的变迁。
（四）《比较法视野中的民法典编纂（一）》
1 、世界民法典编纂经验的介绍：本书视野开阔，范围遍布全球，不局限于德国法族，对于拉丁法族的法典编纂史有全面深入的介绍。应当看到本书的文章有不少是为民法典的翻译而作，所以本书也是徐师在中国范围内传播世界优秀的民法典的一个反映，这是一项前无古人而永泽后人的事业，这项贡献就足堪称徐师为中国历代民法史上的“取火者”。
2 、世界民法典中先进制度的介绍：对于徐师担任校对或其主持翻译的民法典，徐师认真的态度实为弟子们所钦佩，更应为弟子们所沿承。对于这一点，在新近的《巴西新民法典》校对过程中，弟子们同徐师一起逐字逐条校对，徐师在其中付出的时间、认真无不为同门学友所钦佩。也正是因为这一点，经徐师之手的每部民法典，徐师都会介绍法典中最新的先进的制度，具体而言有“《魁北克民法典》的世界”一文对这部年轻民法典的诸多新制度的介绍。“《埃塞俄比亚民法典》：两股改革热情碰撞的结晶”中对其基本形式和内容的介绍。这些详细的制度介绍，时时触动着我对具体制度的思考，并为此专门写了一篇受《魁北克民法典》启发的关于“租赁合同”的文章。
3 、对域外法域中人民在民法典之中生活的信息的传递：本书是一个窗口，通过它，我们了解到了更多的历史，尤其是在各民族的民法典编纂史中的政治经济文化状况。通过这个窗口，我们也深刻了解到民法典是诸多因素的产物，以及民法典编纂这一事业对于世界各民族的伟大意义。
（五）《罗马法与现代意识形态》
1 、罗马公法研究的最高成就：本书与《罗马私法要论——文本与分析》一书相呼应，展现了徐师在罗马公法方面研究的成果，其理论成就足以打破所谓的罗马公法无研究价值的说法。本书以罗马公法为对象考察了社会变迁与国家的形成、万民法诸含义等问题，纠正了罗马史和罗马法研究中的一些重大的理论错误。
2 、对罗马史和社会发展历史观的新认识：其中的《自然法与退化论》一文提出了退化论的历史解释模式，这种结论以严格的文本分析方法为前提，无论结论还是研究方法均令人耳目一新，这是罗马公法研究的新进路。其中的《从客体到主体——国家观念小史》、《奎里蒂法研究》、《家庭、国家和方法论：现代学者对摩尔根、恩格斯——< 古代社会 > 、 < 家庭、私有制和国家的起源 > 之批评百年综述》以及《奎里蒂法研究》两篇文章的共同特点是以罗马社会的变迁史来分析国家发展的历史形态，纠正了在社会发展史观方面的重大错误；《从客体到主体》一文可以说是关于国家产生和社会发展史观方面的力作。
3 、纠正了罗马法研究中的诸多错误：前面关于罗马国家起源问题上的纠错即为一例，此外还包括：其一，人格的澄清；其二，民法中两种诚信的概念澄清与统一；其三，对反映在周枏先生的《罗马法原论》一书中的诸多关于罗马法观念和制度上的错误的纠正。
4 、并非不重要的是对罗马法教育的现状分析与展望：徐师基于一位民法学者的立场，强烈认识到罗马法教学对民法研究的重大意义，提出在我国推广罗马法教学的重要性，并且提出方法论、课程设置、外国经验的借鉴等设想和建议，这是从制度设计方面提出的对罗马法研究推广的建议。
（六）《认真地对待民法典》
1 、对中国民法典制订的程序或体制方面的建议：虽然这是一个人们都不愿看到或无法看到的现实问题，我国民法典制订的程序或组织方法上存在的问题影响了我国制订出优秀的民法典的可能，但徐师眼光敏捷而且直抒胸臆，指出为民法典起草者请求国士待遇和对民法典起草的组织方法的反思。
2 、对民法典制订过程中重大理论问题的批判和主张：具体涉及民法典中习惯的渊源问题、对德国民法理论的清醒态度、民法典的哲学基础、亲属法的回归问题。应当看到，本书关于认真对待民法典的论战部分，徐师是在国外借助网络来完成的，徐师虽身置国外，而且事务繁忙，能这样一如既往关注国内民法典的讨论，其世界主义胸怀和爱国主义情怀得到充分的体现，这就是胸怀祖国、放眼世界的信仰支持下的言行合一。
3 、新人文主义民法观的通俗化：由于徐师的民法理论哲学背景深厚，问题域广泛，将其通俗化而有必要，本书中徐师介绍了《绿色民法典》中“绿”的具体制度设计，并在《认真地把新人文主义的民法观通俗化》一文中具体列举了新人文主义民法观的诸命题。
（七）《西口闲笔》
1 、一个中国人对意大利文化和生活的认识：这是另一层面的“贡献”，通过本书，徐师描述了在意大利生活中所遇到的人和事。但是若单单是介绍本书就只能说是旅游散记了，但本书中徐师总是站在文化的立场观察西方的文化，了解他 / 她们的历史与现状，探究一些制度性的问题，对于读者，这种叙述与分析结合的文体，在欣赏笔者畅快的行文之余，在心智深层颇受启发。
2 、敢于正视时弊，铮铮铁骨的榜样：本书的《针砭集》是一部令人捧腹的书，但冷静下来却往往令人沉重。这是一名知识分子的良心的体现，而徐师敢冒天下之大不韪，疾恶如仇，以文学色彩极强的讽刺手法揭示我国制度上的一些问题，发人深省，同时，其传播的效果也可以间接构成对一些人的顾忌。
（八）《民法总论》
1 、民法总论自身历史的梳理：这项工作是学说上的民法总论与立法上民法总则的一项基础性理论梳理工作，即使在潘德克吞法学大行其道的我国（包括台湾），对民法总论这一被误认为是潘德克吞法学首创的基础性问题，却无人作深入考察或以讹传讹。徐师站在历史与比较的角度上，分析了民法总论自身的变迁，认为民法总论可溯源至罗马法，但经后世的学说改造形成了民法总则，同时介绍了拉丁法族国家在民法典中的序题和总论。这项工作具有基础性的意义，使许多关于民法总论问题的误解得以澄清。
2 、对民法的公私混合法性质的分析：徐师从市民社会与市民法的分析视角，考察了民法的起源问题，通过对民法的变迁史研究了民法与其他部门法的关系；最后则从宏观的民法调整对象理论和微观的民法具体内容的视角考察了民法的基本属性。得出的结论是：民法是一部公私混合法，所谓的现行《民法通则》的调整对象理论要修正。民法的“确定”与“调整”的功能要并举，人法的组织社会功能要彰显，民法与宪法的关系要协调互动。
3 、对民法总论中一些重要概念变迁史的梳理：除上述介绍之外，徐师在本书中详细考察了民事权利制度化的历史、物的概念的变迁史、自然人权利能力与行为能力变迁史、人格与人格权制度变迁史。这是不见于任何一部我国历史上的《民法总论》书中的历史考察，可以这样说，这些民法总论中的概念的历史就是民法总论的历史，徐师的这项历史考察使我国的民法总论研究上升到一个新的层次。
4 、将诸多具有强烈时代色彩的制度纳入民法总论的视野：民法总论以其抽象而著称，但其所抽象的民法制度本身又是充满活力的，徐师敏捷地捕捉到了时代发展对民法总论中基本制度的强烈冲击，并将这种冲击所可能引起的民法理论变革反应到作品中。这方面的贡献不胜枚举，从某种意义上说，上述变迁史的考察就反映了徐师对其发展的把握，具体而言举如下数例：物的概念的扩张（身体财产问题）与限缩（动物法律地位问题）、科技对民法的冲击（人工辅助生殖技术、植物人的生命维持技术等）、行为经济学对民法行为能力制度的冲击、各国对民法上失权制度的运用、人格权制度的以人为本的重新分类等等。一言以蔽之，徐师的《民法总论》是以深厚的历史分析为基础的，具有强烈时代色彩的，贯彻着新人文主义民法理论的一部作品。
（九）《在法学与文学之间30年》
1 、法学方面的贡献：从某种意义上说，本书是徐师对自己法学（主要是民法学）研究历程的一种梳理，凝结了徐师对法学的一些基本问题的考察和深刻的见解。说来惭愧，该书的第一篇文章还是我首次拜读《迁徙自由与城乡差别》（发表于1992年），阅读下来却有一种彻身通透的舒畅，其他的文章如《平等与修宪及其他》、《成文法的三属性》是徐师对法学一般问题的考察，其结论至今仍具有非常强的说服力。
2 、民法基本制度的澄清：具体表现为对人格权历史制度的考察、监护的本质及其完善、抚养的范围、经营的名称权法律问题的分析。徐师思想清澈、逻辑严谨澄清了我国民法学界对上述问题的一些误解，此所谓“言人所误言”，其功甚巨。
3 、法学家的文学梦：此书可见徐师的真性情，在本书的《杂论》与《彼岸随想》部分，徐师的文学梦得到一部分的实现，徐师的文章幽默又不失主题的严肃，使愚等读来赏心悦目之时心智上也颇受启发，不得轻松！所谓的贡献，应当是通过此书，可以发现存在于我们国民甚至自身的一些劣习，然后痛而改之并与其作斗争。
（十）《诚信原则研究》
1 、方法论上的贡献：以罗马法为分析的起点，考察诚信原则的发生与发展。并在最后部分结合具体制度谈诚信原则的适用。这种亦古亦今的分析框架是愚等撰写毕业论文的方法论上的典范。
2 、统一诚信观的提出：徐师以社会契约论为基础统一了主观诚信与客观诚信。
（十一）《人性论与市民法》
此部分在《民法哲学》评介部分有介绍。需补充的是本书的《从经济人到好撒马利亚人》部分对见义勇为制度作了全景式的深入的研究，愚认为在该主题方面徐师论述得最为完整。
（十二）《民法典与民法哲学》
1 、对民法典宏微观方面的贡献：首先是精辟分析了民法典产生的理想模式及中国存在的问题。徐师能观察得如此清楚，则表明其“智”，而这样得罪人的话敢说出来，则表明其“勇”。中国需要这样有良知的学者，这样我们才会正确认识自我并改善自我。其次，对物权法草案文字的梳理则反映了法典制订中甚为重要的规范表达问题，徐师以其数校民法典的经验，分析了法规范文字运用上的问题，有利于我国文字的纯化和正确传播。
2 、其他关于民法典的外沿性问题：具体有市民法典与权力控制问题，对知识产权学者的论文的观察、公证制度与民法典。
第二部分 什么是老徐的失误
“鸡蛋里挑骨头“——题记
一、《民法基本原则解释》
1 、徐师在本书中对平等原则作出了介绍，也许是由于著作所涉及的面极广，徐师当时未对其进行彻底批判。但随着认识的深入，徐师在《民法哲学》一书，对民法中的平等原则进行深刻的批判。这样徐师过去的失误实质上得到了纠正，这也反映了徐师敢于反省的勇气，以及对某一问题进行长期研究的思维习惯。
2 、诚信原则的比较法分析力度不够。徐师的作品中则侧重于历史介绍，同时也运用了比较法的分析方法，如英美法中的诚信，德国法和瑞士法上的诚信，但总觉得后者的分析力度不够。既然徐师提到《德国民法典》中第242条诚信原则对法发展有巨大影响，同时又收集了各种语言的丰富的西文文献，愚认为各国（尤其是欧洲国家）积累了较丰富的裁判资料，以及各国在运用该原则时的考量。如果能就诚信原则在各民法典中的地位和适用进行比较法分析，将是更具有现实意义的研究。
二、《民法总论与民法总则源流考》
徐师认为盖尤斯《法学阶梯》第一编的体系是《巴伐利亚民法典》的“总则“的来源，这种提法似无充分根据，因为盖尤斯《法学阶梯》是1816年被重新发现的，在此之前它对民法典有无影响不甚清楚，所以制订于1756年的《巴伐利亚民法典》是否受到盖尤斯《法学阶梯》的影响不清楚。
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