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2009 年 7 月创造社“读徐著，通其义”考试模范卷

史志磊

 

一、《民法基本原则解释——成文法局限之克服》的贡献与不足

答：本书是徐老师的第一本专著，从初版到现在的第五版彰显了此书的学术价值，其填补了我国在民法基本原则研究方面的空白，本书的贡献体现在以下3个方面：

1 、本书分析了民法基本原则的功能。指出民法基本原则具有立法准则，行为准则和审判准则的功能，特别是指明了民法基本原则具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能，是授权给法官的立法委任状，赋予其自由裁量权，克服成文法的局限性的工具。这一论断在中国大陆是“第一声”，此后任何学者在论述民法基本原则时都绕不过去。

2 、本书从第一版到现在的第五版内容不断更新，特别是对诚信原则的论述已经发生了很大的更改，从客观诚信到主客观诚信双重结构，体现了徐老师不断突破自己，完善自己，2008年《法学研究》第3期刊登了一篇论述信赖原则的文章，文中引用了本书关于诚信原则的论述，失败的是文章的作者引用的是老师在1992年版本中的观点，得出了信赖原则与诚信原则的诸多不同。殊不知，徐老师已给完善了自己的理论，从中也可以显现徐老师不断突破自我的敬业精神。

3 、本书分析了法的结构功能模式，赋予法的不同元素不同的功能，再运用系统论的理论，使法的功能最大化，解决了法律诸价值之间的矛盾，相对于“偏一说”和“兼顾说”实现了法哲学上的重大理论突破。

不足体现在以下2个方面：

1 、可以说本书的五章内容，章章是精品。学生认为略显不足的是第三章，该章分析了历史存在的绝对自由裁量主义，绝对严格规则主义，严格规则与自由裁量相结合的诸模式等内容，似乎该部分的论述重点在于分析历史上的诸学说对于法的局限性的态度，和诸学说的政治、经济、意识形态基础，然而诸学说的态度并不全是从基本原则入手的，学生初读时有游离本书主题之感觉。

2 、本书第2章第一节论述了民法基本原则中的公理性原则，包括平等原则、公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则，体现了当时老师对民法基本原则的认识，但是老师在以后的研究中已经对平等原则进行的批判，权利不得滥用原则已被老师纳入诚信原则的范畴，另外，本章没有论述公序良俗这一被西方国家民法典奉为基本原则的原则，同时也期待老师再版时能够做一修改体现最新的理论成果。

 

二、《民法哲学》的贡献与不足

答：《民法哲学》集老师18年的心血，论述了名称、调整对象、平等、能力、生死、认识、人性、价值、生态等民法中的宏观范畴和基本问题。可以说在每一个论述主题中都体现了老师的独到见解，该书的贡献可以概括为如下5个方面：

1 、民法的名称问题。国内鲜有把民法的略称问题谈得如此清楚明白的，有些学者干脆就不谈这个问题，或者简单几句了事。老师对民法名称问题的论述，解开长期积于心中的结，我想受惠的不仅仅是我一个人，对这一问题的论述也体现了老师从历史角度分析民法基本问题的能力和深厚的罗马法理论功底。

2 、对象论。老师是研究民法调整对象的国内少有的几位专家之一，把物文主义民法观点溯至西塞罗，分析了民法调整对象的诸学说，提出了自己的调整对象的理论：民法确定人、财产、并调整人之间的关系，此等人之间的关系，包括亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债券关系，为我国的民法调整对象提出了新的定义。

3 、平等论。该部分的论述打破了关于“平等”的迷梦，回到了现实的世界，平等并不是处处都存在的，有些地方可以实现平等，有些地方平等只是梦。

4 、生死论部分。作者分析了出生的过程，指出生实际上是权利的冲突过程，并探讨了体外受精胎胚的法律地位、植物人、安乐死、自杀等生命的伦理问题，这些都是我国当前的民法学者谈论较少的问题，或者有些学者根本就不把它们当作民法的问题来看待。

5 、书的最后一章，虽然字数上显得单薄，但这章却体现了“新人民主义民法哲学”的核心思想，质量上沉重得很呐！体现了作者对环境问题的态度和人类未来的担忧，把很多人认为是环境法的问题拉回到民法，彰显了作者的社会责任感和民法领域内的解决当前人类面临的共同问题的理论贡献。

不足体现在以下2个方面：

1 、在对象论部分，作者没有探讨“为什么民法典要规定调整对象”这一根本问题，规定民法调整对象并不是所有国家民法典的通例，例如德国民法典就没有规定。

2 、作者在书的第七章第三节用行为主义法学的观点对民法的理性人假设进行了批判，但是在第八章部分依然强调主观价值论，可是主观价值论是以理性人假设为前提的啊！体系上似乎有些矛盾。

 

三、《罗马私法要论——文本与分析》的贡献与不足

答：我想本书的贡献主要体现在2点：

1 、在本书中作者并没有采用潘德克乔的体系组织罗马私法的材料，保持了罗马私法的原貌，同时也说明了潘德克乔体系是近代的产物，并不是从来就有的。

2 、本书引用了大量的原始文献作为分析的对象，给人一种真实的感觉，这在传统的罗马私法教材中却是不多见的。特别是第六章使用纸莎草文献研究继承的法的实效，突破了仅仅研究本本上的罗马法的局限。

不足：由于仅仅是罗马私法要论，书中论述的问题域较窄，即使论述到的主题有的地方线条也较粗，若想深入全面了解罗马私法的读者对本书可能要失望了，不过只有分析罗马法原始文献才是研究罗马法的正确之路。

 

四、《比较法视野中的民法典编纂（一）》的贡献与不足

答：贡献：本书介绍了欧洲、美洲、亚洲和非洲的几部民法典或民法典草案的制定过程，基本内容及其成败得失，特别是对拉美国家民法典的介绍。在我 国 老师是第一位研究这些国家民法典编纂的学者，对于我国学习这些国家民法典编纂的经验与教训起到了非常重要的作用，特别是我国当前处于民法典编纂的过程中，这些国家民法典的编纂方式和过程对我国具有启发意义，同时本书也介绍了这些国家民法典中具有的先进制度。

不足：本书对于从宏观的角度来了解所论国家民法典的编纂过程、历史背景具有重大意义。虽然对于所论各国民法典的特色制度也作了一些介绍，但也仅仅是介绍而已，分析并不深入，对于研究具体制度的民法学者从本书获益并不会很多，不过这也与作者的研究重点和兴趣有关。

 

五、《罗马法与现代意识形态》的贡献与不足

答：本书的文章可谓篇篇精品，每篇文章读者都能获益良多，书的题目和内容本身都体现了作者研究罗马法的理论，作者并不是仅仅在论罗马法，而是通过罗马法探讨现代民法的问题。贡献概括如下：

1 、作者在第一篇文章中揭示了人类历史解释模式的希腊理论中的进化论、退化论和循环论，这对于共产主义意识形态理论背景下的我国知识界，显然是泼了一盆冷水，清醒了头脑，需要更新思考人类历史的发展道路。共产主义理想也许仅仅是向自然状态的回归，对于循环论的介绍把对社会发展关注的目光指向了后共产主义时代。

2 、奎里蒂法研究一文推翻了原始社会不存在法律的观点，同时也在国家的产生问题上强调了更加符合历史现实的早期国家理论，也对国家是阶级斗争的产物进行了批驳，可以说被批驳的观点在我国的法哲学界都是脊柱性的观点。

3 、《“一切人共有的物”的概念的沉浮——“英特纳雄耐尔”就一定要实现！》和《权利能力制度的理想与现实——人法的“英特纳雄耐尔”之路》两篇文章揭示了民法中内含的全球化因子，预示了民法的发展方向。

4 、《从客观到主体——国家观念小史》、《奎里蒂法研究》、《家庭、国家和方法论：现代学者对摩尔根、恩格斯——对 < 古代社会 > 、 < 家庭、私有制和国家的起源 > 之批评百年综述》三篇文章从国家的产生到国家的变迁，全面展示了作者的国家观，是对马克思主义国家观的彻底批驳与反思。

5 、《罗马共和宪政的回光返照——西塞罗案件评析》，介绍了罗马古和国时代的宪法问题，打破了“宪法是资产阶级革命的产物“的传统观念，也预示着”罗马公法不发达理论的荒谬，对于更新对宪法问题的认识不无启发。

不足：本书是我最喜欢的一本书，暂时找不到不足。

 

六、《认真地对待民法典》的贡献与不足

答：贡献主要体现在以下2个方面：

1 、新人文主义与物文主义。《认真地把人文主义的民法观通俗化》，阐述了作者的新人文主义民法观的立场，作者将其理论通俗地界说，并系统化处理。紧接着作者以《认真地评论“穷人非真人说“》一文阐述了物文主义民法观立场的错误性。通过这一对比使读者能够更鲜明地了解这两种民法观的对立。虽然两种民法观作者在此不是第一次提到，但是作者的这一通俗阐述，对于新人文主义民法观的传播起到了很好的推动作用，这不可谓不是一贡献。

2 、《认真地位民法典起草者请求国士待遇》和《认真地反思第四次民法典起草的组织民法》两文作者从比较的视野，反思了我国民法典起草在程序上存在的问题，并提出了建议：①重组起草班子，对于起草班子成员的年龄、职业构成和地区构成都提出了要求；②以人大常委会颁布法令的形式直接任命新的法典起草委员会；③上述法令中应规定对民法典起草委员会的拨款额；④将人大法工委从具体的起草任务中解脱出来，变成一个民法典起草提供各种服务的机构，当前正值侵权法起草之际，重读作者的建议，心中不免凄凉，当前我国的立法机关依然走的是受批判的道路，对于这些科学的建议充耳不闻，悲哉！

不足：作者在《认真地反思民间习惯与民法典的关系》一文中反对进行民事习惯调查。我认为这个观点不妥，虽然没有可通行于全国的习惯，正因为如此，若这些习惯并不是“恶”的，受这些习惯调整的领域可以作为法律不作为的领域，留给法官用习惯填补，这样即使不搞全国性的习惯调查，各个地区也可以搞民事习惯调查，以供法官补法律空白之用。

 

七、《西口闲笔》的贡献与不足

答：贡献主要体现在以下3个方面：

1 、《博士与教授》及其续篇向国人介绍了意大 利的 博士及教授制度。在意大 利 博士的第一种用法是指受过教育的年轻人的意思。第二种用法指“研究博士”，才相当于我 国的 博士。以及教授在特定圈子里就相当于“家父”的地位，控制着圈内的人和财产，不过教授也要注意仪表，即使在夏天也要西装革履，但是教授却对知识怀有一种宗教般的感情，拥有严谨的治学态度，值得学习。

2 、《在法律、经济、政治、宗教之间的拉美外债问题》一文，从四个维度向我们介绍了拉美的外债问题。这个问题在上世纪末并没有引起中国的注意，特别是法学者。但是中国也存在着外债问题，本文有助于中国学者从拉美外债问题中汲取经验、教训。

3 、本书第四部分《针砭集》揭露了我国法学界不足为外人道的事实，但是这些事实在腐蚀着中国法学，作者的文章对于遏制这些现象起到一定的作用。

不足：针对上述第3点贡献，也使作者得罪人太多。

 

八、《民法总论》的贡献与不足

答：贡献主要体现在以下6个方面：

1 、与自由主义性格的民法总论相比，本书是一部法律家长制的生态主义的、世界主义的民法总论。具体体现在绿色原则的设定，意思自治与国家的保护性干预相结合原则的设定上。

2 、由于这是一部罗马法学者的民法总论。它带有浓厚的罗马法色彩，在民法名称和历史部分论述了市民法与西方主流历史解释模式的关系和优士丁尼《市民法大全》体系中的市民法概念。同时在民法的调整对象部分，论述了法学阶梯体系与现代民法的调整对象理论，总之本书体现了浓厚的罗马法因素。

3 、本书融合德国法族和拉丁法族的民法总论。例如，关于间接法律行为和物权法调整物与物之间的关系内容完全是拉丁式的，民法的非私法说同样如此。

4 、本书也适当吸收了英语世界人民法律经验，虽然英美法系无理论建构的爱好，但是对于具体制度的研究比大陆法同行要先进得多。例如在现代的新的物分类中论述了普通财产、身体财产和私生活的分类，完全是英美法律经验的总结。

5 、对于人格权的保护。作者论述了以生命健康权为核心的权利群，以自由权为核心的权利群，以家庭为核心的权利群，以平等为核心的权利群，以姓名权为核心的权利群，以私生活权为核心的权利群，以归属权为核心的权利群等，对自然人的人格权予以全面的保护。

6 、关于民法与宪法关系的论述作者摆脱了挂衣钩式的法律体系结构，论述了宪法的私法化、民法与宪法的内容混同关系和民法与宪法的协调等问题，构建了一个新型的民法与宪法关系模式。

不足：本书的论述重点在于第一编民法概述和第二编民事主体，对于第三编法律行为与代理，第四编民法中的时间，第五编民法的适用论述得相对单薄，特别是对法律行为与代理这一近代民法的关键制度，阐述得相对不足。

 

九、《在文学与法学之间30年》的贡献与不足

答：贡献主要体现在以下3个方面：

1 、《迁徙自由与城乡区别》一文，虽然最初发表于1992年，但是经过了17年迁徙自由问题在我国并没有解决，想想“农民工”等富有歧视的字眼，每年春节回家买票难，都是迁徙不自由的结果。但是作者在17年前就发现了该问题，不可谓不富有洞察力。今天这一主题仍然需要呼吁。

2 、《法学与钥匙》一文表达的思想对于如何看待大学法学专业扩招和教学模式同样具有启发意义。当前的法学不再是授学生以“渔”，而是变成了司者培训班，长此以往，中国的法学理论如何提高，所以需要重提理论法学的“教授配钥匙的方法”之作用。

3 、《厦门 PX 事件，中国的环境特色与世界政府》一文提出了除经济指标外，需要环境指标来评价官员的政绩。同时也指出了解决环境问题的根本途径是建立世界政府。作者的世界主义胸怀和为全人类思考问题的精神昭然，这也反映了世界的潮流，环境问题成了每次国际会议的必谈主题，包括刚刚召开的G8，呼吁中国政府放弃民族主义的情结，参与全球环保运动中来。

不足：本书中的《经营法的名称权》和《关于股票和债券的三个法律问题》是作者仅有的两篇关于商法的论文。与作者的其他文章相比，这两篇文章的学术分量就轻了很多。

 

十、《诚实信用原则研究》的贡献与不足

答：本书是全面研究诚信原则的专著。虽然诚实信用的研究在国外文献已经堆积如山，但是在大陆对它的研究奇少，虽然诚实信用原则研究已被定位民法的基本原则，但是它被生生剥夺了在物权法领域的适用。这就必然对其基本原则的地位予以质疑了，作者的这一研究消除了大陆这一研究的空白。

在本书中作者提出了主观诚信与客观诚信的区分。所谓主观诚信是适用于物权法领域，是指当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态；所谓客观诚信原则则要求当事人以自己的行为忠实地履行自己的义务。两种诚信统一于社会契约这一古典的人类社会的历史解释模式。这就为民法典中设立统一的诚信原则提供了理论基础。

不足主要体现在以下2个方面：

1 、作者在论著中没有探讨诚实信用原则在中世纪的变迁，诚实信用原则如何从罗马法进化到近现代民法，著作中没有给出一个清晰的勾勒。

2 、作者把两种诚信统一的基础定位于社会契约，定位于费希特关于社会契约的理论。但是这一理论本来就是假设的，被实证主义者批判为空想，我想两种诚信统一的基础并不牢固，需要进一步探讨两种诚信统一的基础问题。

 

十一、《人性论与市民法》的贡献与不足

答：作者坚持16年的时间观察市民法中的人的形象，从人性的角度分析市民法。我想不管作者的内容如何，这一分析角度的建立就足以使本书称为经典，因为它又是一部填补空白之作。本书的贡献有以下2点：

1 、作者运用行为主义经济学的理论批判经济人的假设。理性人的形象是19世纪以来民法典制定的基础，也是民法私法说和民法是权利法的理论基础，作者把批判的视角对准理性人的假定，在批判经济人假说的同时，也动摇了民法私学说和民法是权利法等传统理论。这在中国民法学界是前卫的理论。

2 、“好撒马利亚人”研究提出了“好撒马利亚人”立法必须解决的7个问题，这7个问题对解决“好撒马利亚人”问题是全面的。通过对“好撒马利亚人”立法的研究，作者得出“好撒马利亚人”立法不怎么成功，把人性标准设定得过高并不符合法律的现实的结论。因此，经济人假设虽然受到冲击，但主体部分没有发生变化。

不足体现在如下2点：

1 、作者提出了“性命境人性论”的概念。观察这个理论，发现其是一个“不倒翁”的理论。任何理论都不可能得其驳倒，这是否有违“理论的证伪性”特征？

2 、作者在论证理性人假设同时也贯穿于婚姻家庭领域时，这提出了“养儿防老”的证据。但是“养儿防老”只是一种民间的说法，其真实性和科学性值得怀疑。

 

十二、《民法典与民法哲学》的贡献于不足

答：贡献主要体现在如下4个方面：

1 、《“人身关系”流变考》和《再论人联系——兼评民法总则条文建议稿第3条》两文阐明了在我国长期得不到正确认识的人身关系。提出了人身可以分解为“人”和“身”两个要素，所谓的“人”包括人格关系和人格权关系。所谓的“身”包括四类身份关系：①传统的亲属关系；②以消费者为代表的特权性身份关系；③以外国人身份为代表的歧视性身份关系；④失权者的身份关系。

2 、《论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用》一文阐明了取得时效在古代兼跨人身法和财产法的历史，证明有一种民法的财产法化现象之存在，同时呼吁恢复取得时效在人身法上的运用。

3 、《商品经济的民法观源流考》和《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》两文阐明了财产关系法取得人身关系法的优越地位的原因，一是民法财产法化，二是追求民法纯粹的私法性，以及这种“物头人身“的不合理性，违背了自然的逻辑，也抹杀了人的价值。

4 、《市民社会与市民法——民法的纵向调整对象研究》和《市民法典与权力控制》两文研究了民法的纵向调整的问题，市民法不仅调整权利与权力之间的关系，同时也调整权力与权力之间的关系。

不足：《市民社会与市民法——民法的纵向调整对象研究》一文，指出从抽象方面看，市民法的调整对象首先是市民的权利与国家权利之间的关系，其次是市民彼此权利之间的关系。我想这个论断是不是有点理想化了，当然在宪法基本不调整市民权利与国家权力的时代，这个观点的正确是毋庸置疑。但是在现代社会宪法是一国的根本大法，市民的权利与国家权力的关系是宪法的主要内容。市民法的主要调整对象是权利之间的关系，对市民权利与国家权力之间的关系只是间接调整。