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2009 年 7 月创造社“读徐著，通其义”考试模范卷

龙李来

 

第一部分：老师之法学贡献

 

一、《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》

（一）基本原则之种类：

按目前民法通则第3条及第4条，分别规定了平等、公平、自愿及诚实信用等原则，并为民法学界所肯认。

（二）基本原则之于民法的功能：

因成文法的主要形态是以法律条文作一般性的规范，成文民法要避免的是由“文字”所显示的背后存有不合目的、不周延、模糊及滞后等特性。这些因语文原因所导致的问题，可称为成文法之局限性。

（三）老师提出克服之学术贡献：

以历史回顾的方式考察了绝对自由裁量、严格规则的过去，并点出近代二者结合的外国法制，将之引入中国。言之有物，进而指出各基本原则得适用于合同的情事变更、先契约义务、担保责任、告知、禁止欺诈、标准合同……乃至物权法中的相邻关系等，确实不易。若将基本原则与哲学结合加予理解，尚得扩张致民法以外的部门法中。

（四）对老师在基本原则贡献中的诚信原则，作民法及行政法在克服法律局限性的理解，各一例如下：

1 、民法：

设邻地A，主人甲无法承受乙之使用，遂心生不满，将自己地上所播之盛开油茶花全部割除，不愿供乙所养之蜜蜂采蜜，使乙受到损失（此例改自王泽鉴民法总则）。

此时，乙得以诚信原则为基础去找寻请求权基础，向甲提出因滥用权利导致受有损害而请求赔偿（限于时间、拟不完整写，请求权寻找的体系）。

2 、行政法：

设甲警察在A 路段取缔交通法规，故意指挥与交通号灯不同者，进而对乙举发交通违规，此是行政行为在违反诚信原则下所作的行政处分，其是一无效的公权力措施，乙自得依行政诉讼途径请求废弃该处分，这也是诚信原则与依法行政原则相结合之例；另诚信原则并得与信赖保护原则相结合。这些皆是基本原则克服法律局限性的典例。

 

二、《民法哲学》

（一）部门哲学的种类

以宏观的视角作出发，现今在哲学一词下分别有教育、政治、经济等等的部门哲学，法哲学是其中的一支。

（二）民法哲学为何？

按老师认为“对民法的宏观观察和观察者建构所谓的特定价值体系”或“某学者独特经历和学术背景决定的他对民法某些基本问题的哲学化研究”。

至此，综观“民法哲学”一书，共论及名称、对象、平等、能力、生死……等。

（三）贡献

以哲学宏观地讨论法学真理，推导出以人为本的民法草案版本，将在未来中国民法典的制定上注入一定的影响力；不仅如此从微观的视角，逻辑说出了“人性的恶与善”（指学生个人在领会上发现逻辑解释自己的行为）

就生死论中的“生”，将学术的视点投到人工生殖的跨学科，并以“人为本”地讨论体外受精胚胎的法律质；又如认识论章节中以古今中外比较出东西方的出发点不同，到含流于现代民法所持的部分不可知论（以德国、瑞士民法典为例）。如此提供立法者在未来立法时的开放性（指部分）及授权立法基础。

 

三、《比较法视野中的民法典编纂（一）》

（一）贡献：

分别介绍欧洲、美洲、亚洲及非洲共14部民法典、民法典革案的制定过程及其内容的失败与得失，为中国未来民法典的立法上提供了以法国法系的各国（含地区）民法典借镜，盖他山之石可以攻玉，正是此意。

 

四、《在法学与文学之间的 30 年》——以“衰其不幸，怒其不争”为例

（一）贡献：

说出一般学者所不敢，不愿表示出的黑暗面，表现出知识分子的良知。在正面的评价上，使学术界张冠李戴情形有所节制。

（二）两岸的呼应：

不独大陆有学界师生“合作”之举；台湾亦有，曾闻台湾大学蔡姓刑法大师的一本实例演习，亦出自学生之手。所差者，老师亲身接触当事人，学生是道听途说而来。

 

五、《诚信原则研究》

（一）似曾相识：

老师的诚信原则，于数本著作中皆见其身影，唯有增删。

（二）贡献：

表示出学界对这帝王条款理解的争议存有语义说，一般条款说，前者有其不完善的地方，从而采用后者。进而指出诚信原则在（1）对当事人进行民事活动时必须具备诚实的内心状态，及（2）对法官于个案裁判时的自由空间，而这是诚信原则在司法活动时的能动性与创造性，也正是克服法律局限性的价值所在。

 

六、《民法总论》

（一）必也正名乎：

总论不同于总则。

（二）贡献：

有别於德国民法法系的总则模式，介绍法国法系的拉丁语国家（含地区）有采用“序编”的思路，在一片德国法为主流学中提另类的参考来源，表现出一种开放式的讨论空间。

（三）兼有总则的身影：

民法总论（则）不可避免的要以法律行为为核心，去贯串整部民法典，而其作为法律行为的主体“人”，为了安排独立的章节而不包含于其中。

 

七、《罗马私法要论——文本与分析》

（一）人格法：

将罗马私法的教材与民法典的体系教科书合并观察，得出人格法具有公法的性质，但从各国民法典的规定及被认为是私法理论的民法教科书中加予讨究，结论上是公私混合的。

（二）贡献：

将民法与私法划上等号的一般见解打破，并从意大利的学说中找到说明私法和民法各自的特徵，为民法具有公法性质提供论证的依据，另对物文主义的重物轻人的错误提出其不适之处。

 

八、《罗马法与现代意识形态》

（一）自然法的两个要素：

罗马法中的自然法观念由普世性与最高法二者合成，其表现出跨越族类的性格，并进而以万民法的形态在人类各种族间流传，成其普世性。但希腊的自然法却不同于罗马法的自然法，有错混淆之处。

（二）贡献：

从老师的研究中可以发现，罗马法对希腊思想的吸收相当复杂，这可能来自于源头的百家争鸣。而吸收者又未能择一或清楚分辨。但也因广博的吸取学者的见解，而促使奴隶、妇女及外邦人的地位获得改善。

 

九、《认真地对待民法典》，以“反批评梁慧星的批评”为例

（一）民法典草案的讨论战：

中国为了指定一部新的现代民法典，参酌各国立法例及实务与学说见解，由各专家学者提出民法典草案，并为此而有多次“中国民法典论坛”的举办。

（二）贡献：

老师为首的“绿色民法典草案”曾被批评“封建主义”再现等。而能进一步说明亲属法领域的亲属会议，是属于自然人法的保护制度，而其构成员是被保护者的最近亲属，且是专对监护与保佐的重大事项之决定，而非具有一定执行权。除反驳不明者外，附带的于论坛中具有促进民法学进步的功能。

 

十、《西口间笔》，以“中国的养鱼法为啥整不出来？”为例

（一）上有政策，下有对策

虽不知“乌托邦”指何国，亦不知“养鱼法”何所指？但却能看见假公济私的一面。官场文化所要者为只求结论，其过程变得次要。“差不多先生”的中国人又何其像。

（二）贡献：

于2000年的法林逸史西口间笔专著中皆有此文，或多少能让掌管权力者更加体会到官僚体系中及所委托的学者，未必认真对待其职务工作，“在野者”的专家往往正是某一项政策推行的专才。

 

十一、《人性论与市民法》，以第三章“从经济人到现实人”为例

（一）传统与现代的经济学理前建构的民法：

1 、传统经济学，是以理性利己的经济人假设为前提的。作为与其相邻的民法学以私法自治原则来体现出其所持人性论见解。但有意思的是“人性多样性”，并非所有之人皆为理性人。

2 、行为经济学派，经由心理学家的分析，提“现实人”见解，并对理性人的有限性，提出强而有力的见解，遂于现代法律中出现不对称家长制，以保护现实人，导致民法有改变旗帜的呼声出现。

（二）贡献：

徐 老师认为在不对称家长制的通用范围，应增加：

1 、禁止燃放爆竹烟火。 2 、禁止于假日工作。 3 、强制婚检的例子等等。

此见解于公共秩序的建立及加强却有可取之处，亦是现代人际交往及社会成本考量的不得不然。

 

十二、《民法典与民法哲学》

（一）人文与物文之争：

目前的民法典各家草案，主要合成人文主义与物文主义二大派的对立，并就民法典起草的基本思路上各表己见，自大方向言，是可喜者。至于未来立法的结果究何者被采用，将取决这场“百家争鸣”何者有理，叫得响亮而定。

（二）贡献：

徐 老师主持的绿色民法典草案，是以“人”为中心，故而起名为人文主义民法草案，并在中国论坛中将民法的调整对象“人的调整”先于“财产的调整”，一改以德国民法为基础重物轻人的欠失，而这一前后互换于逻辑上自有必要，故渐为中国民法学界采用。

 

第二部分 老师之失误

 

一、《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》

点出基本原则的来龙去脉，花费巨大的有限生命时光，写出基本理论，亦划出通用的种类，惜未见到就各原则的案例解说著作。

这也许是有限的时间无法进而加予解释之苦吧！也 许是 老师准备起个头而将留于后进者承接之余地吧！就学生查对比较后，认为在基本原则的失误处尚未有所见，且若配合法哲学，尚得提升到法理与宪法层次。也许是学生眼界有限性，请容学生说不出或在现阶段还说不出失误之处。

 

二、《民法哲学》：

老师的民法哲学贡献，学生认为至少为某些法律概念提供质性探讨的空间及为授权立法的可能性留下余地，但容学生大言：自老师的文章字里行间尚有许多未写出者，如第 239 页说“三权立理论”早已破产， 相信老师必看到“二权分立”有导致一权独大的希特勒身影，而未写出。也许那又是跨领域到其他法部门那去，故而于民法中不宜表示吧！

 

三、《比较法视野中的民法典编纂（一）》

（一）坦白说：学生不懂，故知无不言。

（二）兴奋：学生从来不知道还有那没有总则的民法典；学生一直认为“波多黎各”是一个国家，丢脸。“埃塞俄比亚”就是台湾所称的“衣索比亚”（ Ethiopia ）（其于 1985 年曾在资本主义国家发动下救助过该国：美国今日逝世的 Michael Jackson ，并为其发动一场大型表演，作有一首 We are the World 歌曲。）

（三）以埃塞俄比亚为例：埃塞俄比亚民法典，由法国人为其起草并颁行，但因国情因素导致不被认同，并被评为“比较法学家的快事，非洲人的恶梦”！由此可知，一部百万跑车之于田野间，如何能显示出其性能！

 

四、《在法学与文学之间的 30 年》——以“衰其不幸，怒其不争”为例

得罪人！（本性使然吧）

 

五、《诚信原则研究》

于该著作第 119 页以下有诚信原则的适用具体对象，惟如何推理导致适用的结论未表现出来，这正是第一题所指者。

 

六、《民法总论》

学生惯于德国法系的民法。因此，好奇何以将“民法的适用范围”、“民法的解释”二章置于最后？为何不放在最前面？

 

七、《罗马私法要论——文本与分析》

学生对罗马法完全不懂，不敢大言

 

八、《罗马法与现代意识形态》

空白

 

九、《认真地对待民法典》

空白

 

十、《西口间笔》

空白

 

十一、《人性论与市民法》

此有更高的公法性，于具有私法性质的民法中论及，似不妥；或说民法为万法之母，其有此规定，正足以与公法相呼应，且一旦事故发生更能据此而找到请求权基础。

 

十二、《民法典与民法哲学》

空白。

（以上凡空白者，系学生所无领会者，故未表述，请见容）