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2009 年7月创造社“读徐著，通其义”考试模范卷

徐铁英

 

第一部分 贡献

 

一、《民法基本原则解释——成立法局限性之克服》

该书是徐国栋教授的博士论文，在1992年初版之后至今已有五版，可见法学界对此书的需求之甚，该书中主要有以下贡献：

①首先，在版次上可以看出徐师不断推陈出新、超越自我的意识。一本书数次再版并且每次都有内容更新的事例，在今日中国大陆法学界，难录他例；

②影响上，该书使“民法基本原则是克服成文法局限性的工具”的理念成为通说，也正因为如此，该书最新增删版将副标题改为以”诚实信用原则”的法理分析为中心，以免重复申明人所共知之事，并体现最新之学术成果；

③提出了成文法是防范人性弱点的工具，但也有其自在的局限性。应对局限性的不同模式有不同的人性论和认识论基础，也代表不同的立法——司法关系模式，问题的关键在于如何防范“人”又如何引入“人”的因素；

④提出了权力量守则定律，认为应以此作为设计立法——司法关系的基石；

⑤我国民法典应在立法——司法关系的问题上采瑞士模式，即以民法基本原则克服成文法的局限性，既承认法官作为立法的实际地位，又将此活动限制在法律预设的价值判断范围之内。

 

二、《民法哲学》

此书乃徐师十数年来研究民法的成果的最新抽像，其名称、对象、平等、能力、生死、认识、人性、价值凡九论，尽管其中一些已在他处出版，但将它们以特有的顺序编辑在一起，以新人文主义哲学统合之，结合最符合人类发展方向的绿色原则，实现推陈出新。欲了解徐师渊博之法学思想体系，首推此书。具体言之，有以下贡献：

①从历史渊源的角度告诉我们市民法是什么，民法又是什么，“市民法”是如何成为“民法“的；

②民法调整对象理论。批驳了新人文主义民法观的对立物——物文主义民法观，从其产生（西塞罗）到其在人文主义运动中的异变（马克思）再到德国典型的潘德克吞物文主义结构并通过苏俄对新中国产生影响，从根子上厘清了它的有致命缺陷的理论基础；

③从比较法的角度用事实雄辩地指明了在世界上大多数国家中平等乃宪法上原则，而非民法，动摇了民法私法说的根基；

④从罗马法——中世纪——近现代，剖析了原本作为生物人与法律人的分拣器的人格制度（不平等，以身份为基础）如何发展成当今权利能力制度（以平等、理性为基础）；

⑤与④相关，从行为经济学的最新成果出发，指出了行为能力制度的核心——理性已在“三个无限”到“三个有限”的证明下千疮百孔，不对称家长制将大行其道，进一步推翻民法私法说；

⑥从自然人的出生与死亡谈起，揭示了诸种情境下问题的本质乃是权利冲突，以及从资源消耗主体数目的增减与绿色原则的关系，呼吁脑死亡之标准；

⑦公平体现在价值——价格的关系中，对价值的认定自古有主观、客观二条路，各有其道理，不应偏废；

⑧指出当今严峻的生态局面，民法应在其中发挥自己的作用，并提出了绿色原则。这体现了徐师以天下为已任的博大胸怀，正是这一点指引着徐师在学术道路上笔耕不缀，也是我辈最要学习的。

 

三、《罗马私法要论——文本与分析》

①乃中国新一代罗马法学者首次脱离前辈，以外国教材为师的态度，自己从原始文献出发，分析片段，从而获得第一手的认识，是中国新一代罗马法研究的宣言；

②从原始文献出发，分析了现代权利能力制度的原型——人格到底是什么东西，得出了其为五大身份——自由、市民、家族、宗教、名誉——之集合，五者俱全者即为是全人格者，其不仅是从生物人到法律人的分拣器，更重要的是组织一个社会的工具。罗马法渊头上的考察为破解 “民法私法说”的伪命题正本清源；

③同样从原始文献出发，发现了Gaius 的作为体系构建之工具的无体物概念的少数观点是如何通过优士丁尼《法学阶梯》的抄袭流传下来，其本质是一种退步。谓之退步，乃因为谢沃拉体系（继承、人法、物法、债法）中已得到清楚澄清的物、债的财产二元素在此又重归混沌，令人遗憾。这也意味着潘得克吞体系并非德国人完全独创，很可能出自对罗马法材料的加工。即如此，我国立法亦不必追随德国模式，而可展开“大鹏之眼”回到罗马法及其在现代德国法族之外的另一分支——拉丁法族——中汲取营养，以达兼容并包各取所长之效。

 

四、《比较法视野中的民法典编纂（一）》

①这是徐师在其另一块工作领域——民法典研究——中的成果，它研究了西欧、东欧、北美、南美，非洲十部民法典及草案的历史，为我们提供了“大鹏之眼”；

②跳出了德、法、瑞士三国民法典的老常谈，真正做到了拓宽眼界，为我们提供了不一样的“学术粮食”，犹其是以实例证明了拉丁法族的繁盛，无视这一枝繁叶茂的法族闭门造车，何其愚蠢，不言自明；

③指出了各国民法典编纂的通行方法，学者起草。这一点对于改革我国由人大法工委的官员起主导作用的起草机制有借鉴之用。

 

五、《罗马法与现代意识形态》

①本书乃徐师近十年研究罗马法之集大成者，分为四大单元。徐师开篇明地声明本书服务于罗马法与现代意识形态互动的本旨，即是互动，自然有入有出、有正有负，“言必称希腊罗马”是一种探求制度根源的良好作法在中国犹应提倡，但不必为罗马而罗马结论有正有负，自属当然。这是徐师严谨学术态度之体现；

②《自然法与退化论》告诉了我们一种现在不常见的历史解释模式——退化论，这是一种悲观主义的论调，按其观点，市民法乃自然法往坏的方向的一个变种；进化论是一种乐观主义，马克思的社会五阶段发展模式是其一种，而《奎里蒂法研究》的结论是在图留斯改革前罗马即有法；《家庭、国家和方法论：现代、学者对摩尔根、恩格斯——《古代社会》、《家庭、私有制和国家的起源》之批评百年综述》更从方法论和坚实的论据出发发出了质疑之声，然而这两本书目前仍是我国社会科学研究之基石，是否应放弃呢？退化论的作用是以其悲观主义对人类目前面临的严重环境问题上发挥作用，这也符合以“人”为中心的新人文主义民法观。法学不应固步自封，对相邻学术已成熟的成果视而不见，应早日摆脱“幼稚”之指责；

③第二单元中《希腊哲学在共和晚期对罗马法技术和内容的影响》告诉了我们罗马法中的世界主义精神的希腊源头，在此之下的“一切人共有的物”的概念，该概念几经沉浮在当代又有了“公域（ Public domain ）”的现代表述，显示了罗马法的强劲生命力与内在合理性。这个世界主义在当今体现为从民族国家的公民向世界人的转变，欧盟即为超国家的实体；

④《寻找丢失的人格》让我们明了了人格制度的历史及其在近现代法中消失的原因：在技术上追求民法的纯粹私法性的安排！从而在德国民法典中有实际规定而理论、体系并不体现的矛盾，名实不符，有力地动摇了“民法私法说”；

⑤纠正了中国法学界认为人格即人格权的错误；

⑥欲治法学必先治民法，欲治民法必先治罗马法，徐师如是说。为了告诉我们如何做，罗马法教学篇提供了切实的操作路径。

 

六、《认真的对待民法典》

①对民法典编纂的方法进行了研究，在参与人员的年龄、职业构成、地域分布、程序、费用、待遇、机构设置在遍究各国制定过程后提出了切实的建议；

②批判了“穷人非真人说”宏扬了民法首先是市民社会组织法，其次才是资源分配法的新人文义民法观，驳斥了“物头人身”的观点；

③民法典制定应兼收并蓄，不应独尊德国；

④提示了民法在时代背景下的历史使命，调整主体和客体，资源消耗者与资源之间的矛盾，并提出以绿色原则缓解这一矛盾，人应作“世界的谦卑的中心”；

⑤反对认为制定民法典应进行民事习惯调查的论点，民法典应作为“一个国家、一部法律”的工具；

⑥应恢复传统民法包纳婚姻法的构局，打破“民法的财产法化”的物文主义流毒。

 

七、《西口闲笔》

①介绍了以意大利为代表的西方法学研究的图景，教了我们如何在留学过程中不虚度年华；

②苛责之中国法学界之顽疾；

③国际视野，重视拉丁法族，使中国法学走向世界；

④介绍写作及翻译心得。

 

八、《民法总论》

①对民法总则这一司空见惯的现象作了源流梳理，指出了其产生发展，并非从来就有！而且有的国家民法典并无总则！同时说明了无总则未必无总论。这为徐师抛开潘得克吞体系回到罗马法并在其《绿色民法典》草案中提出自己的人——物二分法的无总则结构的做法说明了前提；

②说明了“市民法”开始是什么？后来成了什么？现在又是什么？说明了出于简化寻法方法的考虑出现了部门法运动形成六法，而现在的市民法的对应物民法也就是这场运动后所剩下来的材料，如此解释了它的量为何如此大，名为何如此怪，为何难以翻译具有多重含义的“civil law”，为何民法还规定法的一般。正本清源娓娓道来；

③研究了民法的对象论，得出民法除了调整还有规定一说，“前横后纵”，如人格、特权类型即体现了“纵”，实际上，除了合同和继承，民法多为纵向的公法关系，民法私法说还能撑多久呢？

④无体物，能力制度的论证也具有深远的理论价值，前文已叙，此处不再多谈。

 

九、《在法学与文学之间 30 年》

此书乃徐师多年作品的一个集子，时间跨度极大，内容丰富：

①在中国大陆首谈作为法律问题的迁徙自由，开辟了一块新领域；

②提出了成文法乃平衡权利与权力之间的冲突，限制国家权力为民法典之一功能的观点；

③说明了民法哲学与法哲学及哲学之间的关系，提出了新人文主义乃徐师民法思想的哲学基础；

④说明了人格权≠人格，正一大误；

⑤说明了 Privacy 的真实含义，远大于狭小的“隐私”，又正一大误；

⑥从原始文献出发研究罗马继承法，体现了新一代民法法学者的风貌；

⑦介绍了雨果·多诺的权利分类理论及其对近代以权利为核心民法体系之形成的贡献。

 

十、《诚信原则研究》

①从罗马法出发，指出除了适用于债法领域的客观诚信外，还有适用于物权法领域的主观诚信，后者在当代被错误地称为“善意”，可是从诸种西文进行词义分析，二者多体现为同一词（除德语），因而应统一为“诚信”；

②主观诚信与客观诚信的统一在于社会契约论这一西方主流历史解释模式；

③主观诚信是从客观诚信中发展出来的，乃道德在法律中作用的后果；

④现代诚信原则不仅来源于诚信诉讼，还有其他来源；

⑤该原则除赋予法官自由裁量权、提高当事人行为标准外；还有降低诉讼成本之效。

 

十一、《人性论与市民法》

①追问什么是人性论？提出有认识人性和伦理人性论，我们平常所指的人性论为后者；并提出了人与“神”、动物的关系问题：与神共有理性，与动物共有肉体，与将人看谦卑的世界中心的新文主义民法观契合；

②性善论、性恶论和白板说三种典型人性论规范着人类生活，并通过“人性论条款”反映了立法者的选择，它们有私人所有权制度、拾得遗失物、取得时效、见义勇为等等；

③考究了从“阶级性到人性”（普世人性，为法律移植和国际研究之前提）、从“市民到公民”（罗马法中道德标准极高的“市民”经中世纪成为现代公民 / 市民，公民体现在国家生活，市民为私域主体，适用不同的道德标准）；

④从行为经济学的发展考察了“从经济人到现实人”的理论革新，以“三个有限”代替“三个无限”承认了非理性因素在法律中应否有自己位置的问题，更是动摇了现代行为能力制度的理性主义根基。同时，打破了认识人性与伦理人性论之间的间隔；

⑤以此为基础，提出了主客观结合的性（善端）、命（生物性）、境（物质和社会环境），依此提出了宗教、道德法律的规范分工论。

 

十二、《民法典与民法哲学》

①厘清了“人身关系”这一常见但模糊的概念，提出了三种情境下的三种不同的“人身关系”，并且其含义如何在世界性的民法的财产化运动中是如何一步步被丢掉的，最终形成了该运动的中国体现——商品经济的民法观。

②开拓新视野，探讨了人生计划权与民事结合，体外受精胚胎；

③正本清源，还原了取得时效为何物，其在罗马法上适用于人身，而今在中国物权法中连适用于物的余地都没了！学法之人，惊诧莫名；

④写出了新人文主义民法观的战斗檄文，猛烈抨击物文主义，提出了新的民法典起草思想；

⑤该书内容含徐师多年文章，其余在他处有谈，在此不再多谈。

 

第二部分 失误

徐师以其渊源的法律思想在中国法学界（不限民法学界）独树一帜，引领时代发展之潮，展新人文主义民法学之风骚。由于徐师厚重的学术积淀。往往从民法、宪法、法史、罗马法、政治哲学、法哲学、经济学、历史学，文学等多重视角全方位剖析；兼纯熟运用拉丁语、意大利语、西班牙语、英语等多种语言进行研究；且横跨民法调整对象与民法典结构体系理论、民法基本原则、民法哲学。遑论评判！作为一名青年学子，要对这些理论成果挑毛病真是强人所难，况且自己水平低下，将一些不懂的精妙之处看作瑕疵也是可能的！只是出于考试要求，胆敢作答。

 

一、《民法哲学》，白壁微疵，文字错误：P430，“教父作家”与“教会作家”共用；P402，“凡17条，自第1674条——1685条”实为11条；P378 ，倒数八行，中人——恶人；P361，3 种反面处理实为5种；P314，“物资利益”是“物质利益”？；P231，“童真”是“童贞”？P212 “治病求人”；尽管这可能出于编辑的失误，但毕竟文责自负。

二、《罗马私法要论——文本与分析》，可惜为“要论”期待徐师的金本罗马法教材；

三、《民法总论》的问题同《民法哲学》；

四、出现多处的“物文主义”中的“文”作“中心”理解，似与对该词的一般理解不同，常成为接受徐师理论之障碍；

五、《民法典与民法哲学》的《现代新财产分类及其启示》介绍有余，分析不足；

六、《罗马法与现代意识形态》，学科发展日新月异，引用材料稍显陈旧，如《法学词典》 1984 年，《婚姻法学》 1986 年，法学发展犹为迅速，此书也太老了；

七、徐师许多同主题的文章有多个版本，体现了他的学术发展史，但有时新的成果并未体现在新版中，如《民法基本原则解释》最新版还未修订。