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2009年度民法哲学单题示范卷（简答论述部分）
黄文煌
二、简答题
1 、论权利能力制度的局限。
答：权利能力制度是一种相对晚近产生的制度，它出现于奴隶制度废除等社会背景之下。在罗马法上并无现代意义的权利能力制度，当时只有旨在制造生物人之间不平等的人格制度。在权利能力制度下，一国只能在其国内法领域对已出生者且未死亡者提供完整的保护，其局限甚为明显。
其一，权利能力制度对胎儿以及处于生命状态的胚胎（或者是准胚胎）极为不利。在人类体外生殖技术出现之后，出现了如何界定那些非性交生殖中的人类生命体的法律地位问题，权利能力制度的作用显然有限或极为牵强。另外，与这一问题相类似，它也不能解决对人类人、已死之人、跨代人（未来人）以及动物提供保护的问题。
其二，权利能力制度在现代市民法的国际化背景下，对诸多问题的解释显得乏力。比如外国人保护问题，以内国法为依托的权利能力制度下就无从解决，它要么走向狭隘的我族中心主义，要么走向异想天开的越界立法。在区域一体化的背景下，权利能力的取得不完全依赖于国内法，这其实昭示着权利能力制度从市民法向万民法的演变。可以这样说，万民法之成长之时，即为市民法（国内法）上的权利能力制度之衰败并走向死亡之日。
其三，权利能力有机论的框架体系中，权利能力制度与实践中操作的失权制度产生冲突。权利能力有机论者认为权利能力是统一的，因而不能被个别性地剥夺，但是各国的民法刑法等法律广泛运用了失权制度，产生了某些人丧失某方面的权利（或能力）的局面。这种失权制度宣告了权利能力有机论的虚伪性，并揭示了它作为一种宣传口号式的真面目。对此，我们要么改造之，采纳权利能力的原子论；要么干脆就拿罗马法为我所用，重新采用人格制度的一些合理性要素，从而进行有效的社会调控。
但应当看到，权利能力制度的这种宣言书式的特征，照顾到了人类追求平等的基本感情，起码它实现了人不能为奴的社会理想，在历史上仍有其卓巨的贡献。但是 " 好汉不提当年勇 " ，时代变了，新的课题出现了，现在应当是消算其历史功过的时候了。
2 、论特里 · 夏沃案件。
答：（一）案情的简单回顾。这是一个涉及到民法上的死的问题的案件，一名叫特里 · 夏沃的妇女因事故陷入了植物人状态，只依靠进食管维持生命。她的丈夫向法院申请对妻子施行 “ 拔管 ” 以终止其生命，但遭到了妻子父母的反对。在对她继续实施维持性治疗，还是结束其生命问题上分歧极大，但最后还是 " 拔管 " 了，人为地制造了这名植物人的 " 死亡 " 。
（二）该案的基本问题和分析。在特里 · 夏沃案中，由于当事人遭受的伤害并未致其 " 脑死亡 " ，根据任何一种脑死亡的标准，她都不可以被判定为 " 死亡 " 。但是对她的维持性治疗耗费巨资，而且其治疗方式有违人应该有尊严的活着，同时还会引发了其他问题（如与当事人的死有关的婚姻问题、保险问题）。在这些价值的衡量中，选择人为地 " 拔管 " 终止其 " 生命 " 其实就是将一种永久性植物人宣布为脑死亡！从而这种处理方式使植物人问题与脑死亡挂勾，也使死亡的标准有了新的解释可能，进而催发了人类应如何对待死亡的问题。
（三）特里 · 夏沃案相关问题的延伸。该案进一步引发了在现代医学发达背景下，人是否有 " 死的义务 " （ Duty to die ）问题。因为基因科技的日新月异的发展使人类 " 长命百岁 " 成为可能。但是囿于人类生存空间的有限性，资源的紧张关系。一个人不尊严但耗费巨资的生存，其实构成了对他人生存空间的剥夺。这个时候，法律不仅应该尊重人的 " 终结存在 " 的自主权，也可能会要求达到一定年龄的老人有 " 死亡的义务。 " 由此一来，这种 " 死亡的义务 " 观点的提出随着延缓老化科技之进步，及人口之高龄化而演变，值得密切注意。
3 、论 Roe V .Wade 案件。
答： Roe V .Wade 案（ 1973 年）是美国联邦最高法院对堕胎争议的标志性案件。在此案中最高法院认为德州禁止堕胎的立法，侵犯了妇女决定堕胎与否的私生活权，违背了美国宪法规定的正当程序的要求。然而，最高法院也表示胎儿权应当与母亲（女性）权益分开，当政府具有重大的优势利益时，可以正当地对母亲（女性）的私生活权予以干预。另外，该案附带地涉及母亲子宫里的胚胎的 " 人 " 与 " 物 " 属性的时间判断标准，确立了妊娠期的三阶段说，以 3 个月时间作为由物质向生命体转化的规则标准。
这个案件所反映了在自然生殖中存在国家利益和女性和生活权冲突。承认胎儿的利益可独立于母亲的利益使胎儿获得了受到国家法律保护的可能。这样，当母亲（女性）行使其私生活权（堕胎权）时，胎儿利益与母亲的权利，国家的人口政策利益与母亲（女性）的利益便产生了对立。在 Roe 案中显然母亲方获胜，但催化出国家基于人口政策干预女性自主权的议题。这一议题的延伸，便引发了如下的法律问题。其一，可否基于人口政策或优生学考虑制裁吸毒或有其他不良习性的孕妇？如果按照 Roe 的逻辑，当国家在这个问题有优势利益时，实施强制戒毒甚至对孕妇进行的处罚并非不可。其二，国家基于人口政策对孕妇的堕胎自主权进行限制，是否是一种对公民的劳动力和身体的征用？这种国家行为与奴役制有甚分别？其三，对女性可以作出这样的限制，那么那些同样会危害胎儿利益的行为人（如男性）是否应当应受到处罚？比如一个吸烟者（男性）同样对胎儿有健康不良影响，如果不对之处罚，则违反了平等原则。
三、论述题
1 、潘德克吞民法学的缺陷面面观。
（ 1 ）民法调整对象理论上的缺陷。在潘德克吞民法学体系下，民法的调整对象也被安排成一整齐的体系，但其理论并非没有缺陷。它主张公法和私法的严格划分，从而导致那些具有公法属性的人格法被轻视，使民法成为一种以过分强调物（财产）为特征的部门法。这样安排的结果是，一方面它使民法的调整对象被大大缩减，切割了市民法本来就具有的人格制度，导致了人格的社会组织功能的弱化。另一方面，它将财产关系置于人身关系之前，形成了 " 重物轻人 " 的格局，不符合通常的思维逻辑，也不能彰显作为主体的人本身。
（ 2 ）权利能力制度的缺陷。（由于时间关系在此不展开分析，可参考简答第 1 题）
（ 3 ）行为能力制度的缺陷。首先，潘德克吞民法学所预设的民事主体为强而智的人，这一行为能力制度的预设被行为主义心理学证明为虚假。以此为基点，行为主义法学进而认为民法中的人（所有的人）在某种意义上都是一种 " 弱而愚 " 的人，他们受各种因素影响，属于某种程度上的限制行为能力人。所以需要采用 " 法律家长主义 " 的方式干预之，在合同及其它领域对当事人的意思自治施加干预，进而通过国家实施 " 他治 " 成为了必要。其次，潘德克吞民法理论的行为能力制度中的人被认为是利已的 " 经济人 " ，但这一假设也被行为主义心理学揭示为虚假。其实，在民法的诸多方面并未完全贯彻经济人假说，从而也引发了对见义勇为、赠与等问题的重新思考。
（ 4 ）物权制度的缺陷。潘德克吞学派的民法理论只调整稀缺的财货，对那些 " 弥漫性资源 " 不予关注。在现代的环境保护问题上，这种过分限缩物的范围的民法观显得无能为力。比如它不关注空气、月球、北极等。另外，它还只以有体的物为物权的客体，在对一些无体的物（如知识产权、碳排放额等）进行调整和解释等问题上显得苍白无力。而现代社会中的那些无体的资源（包括服务在内）正逐渐成为一类重要的存在，在潘德克乔体系下这类问题解决不好。
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