2009年度民法哲学示范卷

 

史志磊

 

一、名词解释

1 、物文主义

是一种民法调整对象和立法实践，作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点。强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释成经济法，忽略民法的社会组织功能，并把民法中一切与财产法无关的内容都排斥出去。在意大利、俄罗斯、伊斯兰国家都有其存在形式，在中国表现为商品经济民法观。

2 、欧盟用能产品生态设计指会

在该指会中，延伸了生产者的责任，所有的产品，包括服务，不论其生产、使用还是处置都会不同程度地对环境产生影响，所以生产者也要对该影响承担责任，它体现了商品生产者的环境责任，符合绿色原则。

3 、 affirmative action

即纠偏行动或肯定性行动，指由美国联邦政府倡导并推行的旨在消除对少数族裔和妇女歧视（特别是在教育和就业领域）的各项措施，其具有暂时性，原因的透明性和不可更改性，目的与手段的成比例性等特点。

4 、性命境

人性的主观方面 — 包括 " 性 " ，这是人能施加干预的主观方面，它包含孟子讲的那些 " 善端 " ；二包括 " 命 " 即人由其生物性决定的欲望，或可称为 " 恶端 " ；人性的客观方面可称 " 境 " ，指被考察主体所处的物质社会环境，尤其指资源供给情况。

5 、植物人

也称可持续性植物状态，简称 PVS 。 1972 年杰内特和普拉姆在《脑损伤后持续植物状态：一个有待命名的综合症》一文中首先研究了这个问题。植物人与脑死亡者不同但有关联，其关联在于按高级脑死亡标准，不可逆转地丧失认知能力构成死亡，据此，处于永久植物状态的人可被认定为死亡。

6 、阿尔 · 戈尔

美国前副总统，因在环境保护问题上做出了突出贡献而获得诺贝尔和平奖，著有关注环境问题的《濒临失衡的地球》一书，认为环境问题不仅仅是一国内政问题，而是一个全球性问题。

7 、厦门 PX 事件

2006 年厦门市政府为促进经济发展决定引入一个 PX 石化项目，但是这个项目会对厦门的环境造成巨大的破坏，从而引起了全厦门市民为保护环境的全民大行动，反映了人民环保意识的觉醒。

8 、市民社会

按照西方主流历史解释模式，市民社会是人民通过社会契约结束自然状态的社会形态，是文明的社会，是所有市民的集会体，但是黑格尔改造了传统的市民社会概念，其认为市民社会是处在国家和家庭之间的差别阶段。在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他的一切在他看来都是虚无的。马克思对市民社会做另一种理解，作为历史范畴的市民社会是指人类社会的一个特定发展时期，作为分析范畴的市民在社会是对私人活动领域的抽象，它是与作为公共领域抽象的政治社会相对应的。

9 、京都协定书

是世界上的主要国家为了减少二氧化碳的排放量在日本京都签订的协议，是体现环保思想，解决全球变暖问题的国家合作协议。其确立了碳交易的新的交易内容，签字国可以把自己的碳排放额在国际市场上交易，创造了一种新的财产形式，但美国基于自身利益，拒绝批准京都协议书，使其作用缩减。

10 、赫尔曼 · 乌尔特尤斯

德国人，其最早确立了权利能力制度的基本理念。在其著作中，他说： " 奴隶 Home ，但不是 Persona 。在市民法上，自然意义上的 Homo ，被称为 Persona" ，此话指示了罗马人法中 Homo 与 Persona 相背离的事实，并表达了市民法上的两种人应该合一的愿望。

 

二、简答

1 、论权利能力制度的局限

答：以生物人 = 法律人为基石的权利能力制度在确立以后，在新的社会因素的冲击下面临着危机，表现在：

① 生物人 = 法律人的等式是以立法者遗漏考虑法人或不承认法人的主体资格为条件的，基尔克创立法人实在说以后，扰乱了生物人与法律人合一的权利能力制度的观念秩序，应当表述为生物人 + 法人 = 法律人。

② 动物主体化运动的勃兴也对权利能力制度提出了难题，无论动物主体化运动的前果如何，它的基本观念是打破生物人 = 法律人的权利能力等式，代之以动物 = 法律人的新等式。

③ 胚胎权利保护运动引出的附带问题是复活古罗马的消极能力制度的必要，因为体外受精胚胎是否可被收养不仅涉及收养人的权利能力，而且涉及被收养胚胎的权利能力。

④ 生物人 = 法律人的等式，是从世界主义的角度确认，只要是生物人，就具有自然的权利能力。但是近代以来随着民族国家的兴起，一国的法律不可能赋予外国人权利能力，除非两国存在互惠关系，因此该等式可以表述为一国的生物人 + 部分外国人 + 无国籍人 = 法律人。在全球化条件下，上述等式面临着深刻的危机，因为它制造了不同国家的人的不平等。

⑤ 以实现平等的理想为目的的生物人 = 法律人，还面临着各国实际存在的失权制度的挑战。

2 、论 特里 · 夏沃案件

答：特里 · 夏沃案的案情如下：特里 · 夏沃由于交通事故处于永久植物状态，但是他的大脑并没有死亡，仍存有意识。其丈夫不堪忍受特里 · 夏沃高额医疗费用，希望终止对特里 · 夏沃的治疗，但遭到了特里 · 夏沃的父母的反对，双方因此诉至法院，本案的焦点在于处于永久植物状态的人是否可以认定其已经死亡，进而言之，救治处于永久植物状态的人是都符合经济原则和绿色原则。

（一）植物人可以分为： ① 植物状态，持续 1 个月以上的病人如此； ② 持续性植物状态，持续 1 个月到 1 年的病人如此； ③ 永久植物状态，持续超过 1 年的病人如此。

植物人与脑死亡者不同但有关联，其关联在于按高级脑死亡标准，不可逆转地丧失认知能力构成死亡，据此，处于永久植物状态的人可认定为死亡，特里 · 夏沃案的最终判决也体现了此观点。

（二）在现有的医疗条件下，把不可逆转地处于植物状态的植物人认定为脑死亡，符合配制有限的医疗资源的效率原则，对处于永久植物状态的人实施救治浪费大量的医疗资源，但人民基于对 " 生 " 的欲望，往往难以接受此观点。同时认定处于永久植物状态的人死亡可以减少欲望主体的数量，缓和人与资源的紧张关系，并且有利于取得可移植的器官，从而拯救更多需要拯救的人，体现了 " 绿色原则 " 。

3 、论 Roe v. Wade 案件

答： Roe V.Wade 一案中创立了怀孕后 3 个月的胚胎由物质转化为生命体的潜规则，同时也体现了在自然生殖过程中，胎儿生命权在与母亲私生活权的冲突。

（一）该案中， Roe 认为，一个孕妇有权单独决定在什么时间，以什么方式，为何种理由而终止妊娠，但德克萨斯州的刑法剥夺了他的选择权，因而违反了联邦宪法。德州政府认为，生命始于受孕而存在于整个妊娠期间，因此妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益，宪法所称的 " 人 " 包含胎儿，非经正当程序而剥夺胎儿生命为第 14 修正案所禁止的行为。显然，德州政府认为胎儿的生命始于受孕。最高法院认为德州的刑法禁止堕胎的规定过于宽泛，限制了妇女的选择权，侵犯了第 14 修正案政党程序条款所保护的个人自由。 Blackman 法官代表多数意见作出了支持罗伊的判决。在判决理由中， Blackman 将妊娠分为三个阶段： ① 在妊娠头三个月，可以自行决定是否堕胎； ② 在妊娠头三个月之后，胎儿具有母体外存活性之前，政府得以保护孕妇健康的目的，而允许堕胎； ③ 在胎儿具有母体外存活性（ 24-28 周）之后，政府可以为了保护潜在生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施，除非堕胎是为了挽救妇女的生命。在这个 " 三阶段 " 中，确立了由物质变成人的时间标准为妊娠后三个月。

（二） Roe V.Wade 一案告诉我们，法律基于对人的孕育过程以 " 生 " 为界限的分野，为了解决胎儿的生命权与母亲的私生活权之间的矛盾，法律为两种权利各自留了一定的地盘，母亲的权利与胎儿权利的天平取决于国家的政策、文化传统等因素。

 

三、论述

1 、潘得克吞民法学的缺陷面面观

答：德国学者在研究《学说汇篡》的基础上，批判盖尤斯《法学阶梯》 " 人 "" 物 "" 讼 " 的三编制体系，同时借助 " 法律关系 " 等体系建构工具，创立了潘德克吞法学。

潘德克吞法学首先把盖尤斯的物法分解为物权法和债权法，把亲属法从人法中解放出来，建构了总则、债、物权、亲属，继承的的五编制体系，该体系更具有分析性，打破了盖尤斯的 " 物法 " 的黑洞。同时潘德克吞法学创立了法律行为的概念，作为统帅物法、债法、继承法、亲属法的工具，并将之规定在总则中，使民法典的逻辑性更强，形成一个整体。从这个角度讲，潘德克吞法学具有积极意义。

但是潘德克吞法学也为此付出了代价，具体表现在：

① 有将民法财产法化的倾向，将人法缩减，作为法律关系的主体规定在总则中，破坏了人——物二元对立的法学阶梯体系，同时也抹杀了 3 编体系所体现出来的丰富的哲学与人文主义思想，形成了物文主义的民法观。

② 为了追求民法纯粹的私法化的理想，在民法调整对象定义中，公开抛弃人格的规定，但采取鸵鸟战术，仍将人格规定在民法典中。

③ 法律对自然人的规定过于简单，因此没有涉及一些重要的人格权，民法典的人法部分是一件未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论。

④ 将人格法与身份法设定得过于遥远，没有规定统一的人身关系法，忽视了人身关系法的社会组织功能。

2 、论《民法通则》第 10 条

答：民法通则第 10 条规定，自然人的权利能力一律平等，本条的命门在于平等的设定。

（一）平等的设定反映了自然法的人人平等的理想，该平等观念的形成是基于奴隶制、宗教身份的废除等因素形成的。但是民法通则一方面在宣称平等的同时，也在制造着不平等。法律人与生物人的合一，在失权制度的冲击下显得虚伪，确切地说，平等不应当是一个描述性的概念，而是经过民法调整后形成的法律上的状态。在西方国家的民法中，特别是在总则中并不公开宣称平等，而是在宪法中，在民法分则中宣称平等，比较而言，这是一种务实的表达。

（二）本条规定的生物人 = 法律人的权利能力制度宣告了人与人之间的平等，但民法中充斥不平等的理由在于：

① 社会治理的需要，法律赋予有名誉的人更多的权利，惩罚不名誉的人。

② 基于贫富的差别，贫富造成的不平等尽管是意识形态的战场，但不同思想斗争的结果是接受这种不平等，中国也接受之，鼓励一部分先富起来。

（三）平等在我国民法分则中的实现，主要涉及两个方面： ① 当事人法律地位平等，体现在物权法与合同法中； ② 男女平等，这是对罗马法中家族的身份中包含的男性对女性的霸权的取消。但奇怪的是，并没有对家族身份中长幼平等做出任何宣言式的规定，这主要体现在婚姻法和继承法中。需要指出的是，民法分则中关于平等的规定都是不得歧视的命令，缺乏对立法者和司法者的约束。

（四）因此平等是个迷宫，一个词在不同的含义上使用，它们有时彼此反对，例如平等原则在西方国家是个宪法原则，不是民法原则，在我国它既是宪法原则，又是民法原则，其内容相当于西方学说中不得歧视的命令，基于上述的分析，在民法中，应当 " 矮化 " 平等原则，将之从 "" 总则平等 " 降为 " 分则平等 " ，应当规定平等的地方规定平等，不能实现平等的地方删除之，指明平等的路线图，让人们知道那些地方有平等，哪些地方没有平等，方为妥当。

 

 

 

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