2009年度民法哲学示范卷

 

李　飞

一、名词解释

1 、物文主义：人文主义思潮异化后形成的唯物主义在民法中的反映，它基于物为世界中心的观点，强调民法的首要功能是调整财产关系，忽视了民法的社会组织功能。这种思想有其追求民法纯粹私法性的考虑，但民法公私法混合的本性打破了这种梦想，应以新人文主义的民法观取代之。

2 、欧盟用能产品生态设计指令：欧盟基于“所有的产品都会对环境产生不同程度的影响”的理念，课加给生产者的一种延伸性的环保责任，通过生态性的产品设计达到环保目标的实现，很好地体现了“法律不能创造价值，但能减少价值的损耗”的思想。

3 、 affirmative action ： 20 世纪 60 年代发起于美国的一场追求平等的运动，其初衷是给相同资质的黑人与白人同等的待遇，但实践发现这种同等本身带来的是不平等，遂变该项行动为“补偿性计划”，通过给予黑人等弱势群体各方面的优先和照顾，以颠倒其不平等的地位，因此可名之为颠倒行动。

4 、性命境：性乃人之 “ 善端 ” ，命乃人之 “ 恶端 ” ，境乃调节二者的客观因素，包括教育和资源。性命境的人性论以主观（性、命）和客观（境）相结合来认识人性论，乃是一种函数式的人性论，正所谓 “ 人无常性，性随境迁 ” 。

5 、植物人：人的大脑皮层受损所导致的一种人的生存状态，根据其持续时间可分为植物人状态、持续性植物人状态和永久性植物人状态。植物人与民法的关联在于死亡标准的确定，可考虑将永久性植物人认定为脑死亡，从而达到节约社会医疗资源等环保目的。

6 、阿尔·戈尔：美国前副总统阿尔·戈尔由于其对环保所作的贡献，使其成为一个环保主义的代名词。同时戈尔因环保活动而获诺贝尔和平奖，预示着 “ 和平 ” 含义的转变，蕴含“ 结束人与自然敌对状态 ” 之新意。

7 、厦门 PX 事件：该事件指政府基于对政绩的追求而企图在厦门引进有可能扼杀环境的化工项目而引起民众抗争，并以后者的胜利而告终的环保事件。该事件昭示了 “ 环保 ” 中 的各种权利冲突，虽然最终 “ 环保 ” 取胜，但不排除是厦门与台湾的地缘政治原因而导致政府让步的一个举措，因此，环保之路仍很漫长，可持续生存的斗争远未结束。

8 、市民社会：其含义在历史上几经流变，最终指人类通过社会契约结束自然状态后进入的一种文明状态，至黑格尔将市民社会改造为与政治国家相对立的一种存在，前者意义上的人是以一定方式生活的人，可称之为 “ 市 民 ” ，亦即经济人，而政治国家意义上的人可称之为公民，两种不同的人性论假定就在黑格尔意义上的市民社会与政治国家的对立中产生。

9 、京都议定书： 2005 年 2 月 16 日 生效的该文件可视为 “ 人类环保宣言 ” ，基于对人类可持续生存所面临的危机，它规定了每个签署国的 CO 2 排放额，以此遏制环境的恶化，其中确定了一种 “ 清洁发展机制 ” ，即通过 “ 域外减排 ” 的 方式来完成自己所承担的排放额减少的指标，不失为一种平衡发达国家的环境权与发展中国家发展权的一项举措。

10 、赫尔曼·乌特尤斯：德国学者， 1565-1634 年人，首次将 homo 与 persona 视为一体，完成了对 “ 生物人 ” = “ 法律人 ” 的同一性论证，在这个意义上可以说，他是现代权利能力制度的第一人。

 

二、简答

1 、论权利能力制度的局限

答：权利能力作为企图实现 “ 生物人 = 法律人 ” 的追求而对罗马法中的人格制度加以改造形成的制度，在一定意义上反映着人类追求平等的理想。但 “ 生物人 = 法律人 ” 的等式面临着严重的考验，其缺陷体现在： ① 法人的实现打破了这种等式； ② 是一种男权主义的等式，因为它只考虑到了男人； ③ 掩盖了市民身份、家庭身份的存在现实性； ④ 无视 “ 失权 ” 制度的存在。以上种种击碎了权利能力人人平等的乌托邦式的建构。但若将权利能力视为一种表征 “ 初始状态平等 ” 的符号，尚有其存在意义。同时，权利能力作为一种统治者掌握的治理社会的工具，其社会治理功能不容忽视。

2 、论特里·夏沃案件

答：这是一个有关植物人问题的典型案件，同时涉及安乐死、生预嘱以及死亡标准的确定等一系列法律问题，容分述之。

① 处于永久性植物状态的特里·夏沃，因已失去苏醒的可能，最终被法院判定为脑死亡，从而打破了植物人与脑死亡的界限，是死亡标准认定上的一大突破。

② 所谓安乐死是一种优化的死亡状态，为 19 世纪英国学者 S.D.Williams 所提出，它以人格权中的生命权为基础，承认人们享有选择其优化的死亡状态的权利，与其有关的是生预嘱制度。

③ 生预嘱是一个成年人在其生前作出的旨在临终状态下终止生命维持系统的指示，其一般表述为 “ 我的生命不再用人工延长 ” ，但条件是：患有不可医治的疾病且有两个医生证明其处在临终状态，用人工生命维持系统只是延长死亡时间而不能阻止即将到来的死亡。本案中的特里·夏沃生前即留有此等生预嘱，其生命维持系统被最终拔除也在一个侧面反映了对其意愿的尊重，可以说是意思自治原则对其他利益考虑的排除。

④ 该案还可以从另一个角度来解读，不妨称 “ 安乐死 ” 为一种环保死亡，将永久性植物人视同脑死亡从而将死亡认定时间提前也是出于 “ 环保 ” 的要求，因为一方面可以节约有限的医疗资源，另一方面可以取得有用的人体器官，缓解了人与资源的紧张关系。

由特里·夏沃案观之，人的死亡犹同人的出生也是一个权利冲突的过程，最终的选择则是统治者基于政策考量的结果。

3 、论 Roe V. wade 案件

答：有关堕胎问题的 Roe V. wade 案自其诞生以来从来都是美国政治左派与右派斗争的场地。是否允许自由堕胎，亦即对 Roe V. wade 案的态度，是其政治斗争中的王牌之一。从法律的视角分析该案，与特里·夏沃案所反映的人的死亡过程中的权利冲突相对照， Roe V. wade 案则彰显了人的出生过程中的权利冲突：

① 胎儿的生命权与母亲的自由权的冲突。最终法院确定了怀孕 3 个月后禁止堕胎的规则，从而世界定了自然生殖中的 “ 人 ” 与 “ 物 ” 的界限。

② 母亲的自由权与国家增殖人口的利益方面的冲突。基于母亲、国家、胎儿三方利益的考量，法院确定了如上 3 个月的标准，这也说明 了 “ 生 ” 的界限的人为性。虽然法院是以母亲的健康权的理由为幌子作出此等认定，不难看出其为利益调和的结果。

与 Roe V. wade 案反射出的人在自然生殖 的 “ 生 ” 的过程中的权利冲突相关联，人工生殖中 的 “ 生 ” 则在 另一层面折射出同样的问题，可见，人 的 “ 生 ” 的 界定也是统治者掌握的治理手段之一，抛开其政治因素（自由主义与保守主义之争），通过对欲望主体的产生数量的控制，何尝不是人类可持续生存（绿色原则）的需要呢！

 

三、论述

1 、潘德克吞民法学的缺陷面面观

答：毫无疑问，潘德克乔民法学是罗马法到现代民法的中间桥梁，罗马法中混乱的法律材料经由潘德克吞学派的梳理，呈现出其有序的面目，以 4 个把手 —— 物法、债法、亲属、继承 —— 将全部民法材料完美地归整为逻辑自足的有机体。但开创于 19 世纪的潘德克吞在经历了二百年的理论冲刷后，已然是满目疮伤，其缺陷种种不一而足，概而言之：

① 体系上，它持物文主义的民法观，忽视民法的社会组织功能，将民法理解为主要调整财产关系的规范，从而是一种跛脚的理论。

② 技术上，追求民法的纯粹私法性，将公法性的人格排除出去，但这种追求又是不完全的，比如法定之债的存在，在丢失人格的同时并没有达到其设计的初衷，存在一定的混论性。

③ 对民法材料的缩减，从而限制了民法的规范原则：主体上将之设定为现存之人，虽然动物也在晚近进入了潘德克吞民法的视野，但未出生之人和已死亡之人并未被纳入其主体范畴；客体上将财产缩减为经济的财货，使得其余的财产游离于民法客体之外，无法解释一些财产现象。

④ 对抽象化的追求导致有机论的规定充斥其间，典型地表现在它所持有的有机论的能力观念，其结果导致 “ 要么全有要么全无 ” ，使权利能力的部分剥夺在理论上不可能，但这与其实践存在不可调和的冲突，难以在理论上自洽。

以上仅就宏观层面上的潘德克吞法学的缺陷论述之，微观层面的种种缺陷更是不可尽数，比如物权行为理论、法律关系理论对某些现象的难以解释、用益理论，等等。当然，任何一种民法理论都难以尽美，只是要打破对潘德克吞民法的独尊，兼收拉丁法族民法中的相关理论，从而避免偏食现象，使民法理论更趋完美。

2 、论《民法通则》第 10 条

答：被视为我国民法中的 “ 平等原则 ” 体现的《民法通则》第 10 条宣扬了权利能力的绝对平等观，反映了我国民法对平等的追求。对这种平等观的分析可以从如下几方面进行：

首先，该规定是一个不完全规定，只考虑到了自然人，没有将法人纳入，丧失了将其提升到 “ 民事主体 ” 权利能力平等的高度；此外，它还是一个具有社会主义特色的规定，非社会主义的民法中绝少此等规定。

其次，该条实质上是对 “ 生物人 = 法律 ” 的追求，这缘于五种身份限制的消失或萎缩。虽然其中自由的身份和宗教的身份已相继废除，但市民身份、家族身份和名誉身份并没有完全消除，尤其是名誉身份的运用成为统治者经常采用的治国工具。从而宣示了这种将全部生物人转换成法律人的不可实现性，故萨维尼也只是在初始状态平等的意义上将生物人 = 法律人，不否认对权利能力的限制或剥夺。

再次，平等问题主要是宪法问题，虽然在自然法思想时期西方民法中曾存在 “ 权利能力人人平等 ” 的观点，但自萨维尼开始，学说和立法即发生转向，承认在 “ 社会治理 ” 和 “ 缩小贫富差距 ” 的需要 下接受不平等，而这又主要是宪法发挥功能的领域。所以在西方，平等问题是作为宪法问题处理的，主要是通过限制立法权和司法权从而达到平等。

因此不妨说，《民法通则》第 10 条只是一个规范描述而非事实描述，我国大量存在的失权立法和实践已经打破这种美丽的带有欺骗性的口号；而且它所宣示的只是初始状态的形式平等，流于口号，不若对实质平等的追求来得真实，容易在形式平等口号的渲染中忽视实质性平等的追求。这样看来，《民法通则》第 10 条的规定只是对法律民众的一种欺骗。

由此可以说，民法始终是制造不平等的工具，对个人权利的承认本身就是对平等观的破坏，《民法通则》第 10 条的 “ 权利能力平等 ” 的规定也只能是一种宗教性的自然平等观，制造合理的不平等是立法者经常运用的治理手段，且放任不可克服的 “ 自然不平等 ” 是立法者的无奈，而通过一定的智力手段对不平等的肯定却往往能达到平等的实质结果，但这就是一个宪法上要解决的问题了。因此，《民法通则》第 10 条是一个不可欲、不现实的规定。但是否可抛弃之？答案又是不能完全抛弃之，因为一些法律现象还需要它来作为理论支撑，可行的处理不若矮化之，将其作为最后一号民法原则，公然承认民法中对权利能力不平等的态度，同时以宪法的手段努力达致实质的平等。

 

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