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罗马私法示范卷之二
陈丽莉
一、名词解释
1 ．代奴：是指奴隶的特有产，即奴隶的奴隶。
2 ．外邦：古罗马以台伯河入海口的小根据地为圆点往外辐射，除了罗马城以及拉丁姆地区之外的古罗马的地域。
古罗马将市民的身份与城邦制相连，以区分市民和外邦人。外邦人的身份是负身份，承受种种歧视，如被选举权方面的歧视，在罗马早期阶段，外邦的土地权利亦与意大利的土地有所区分。
3 ．特留份：是指在遗嘱人未通过遗嘱给其子女、兄弟姐妹等法定继承人留下足够的财产份额的情况下，法律强制性地为这些继承人留置遗嘱人四分之一的遗产份额，特留份是为了平衡遗嘱人通过遗嘱偏颇性地表达爱恨情仇的制度，是罗马法中义务主义的法律观对于个人自由的限缩。在另一角度亦反驳了罗马法是个人本位的观点。
4 ．消极遗嘱能力：遗嘱能力可以分为积极的遗嘱能力与消极的遗嘱能力，消极的遗嘱能力是指可以根据他人遗嘱为自己或为他人取得或获得遗产的能力。
因此，精神病人、哑人、遗腹子女，婴儿、家子、他人之奴隶，亦有消极遗嘱能力。
5 ．皇库：拉丁文为 Fiscus ，是相对于 Aerarium （国库）而言。
“皇库”是皇帝的国库，“国库”是元老院的国库。这种区分是因由罗马帝国的行省分为皇帝的和元老院的，皇帝的行省，如埃及，其税收将归于皇库，而元老院征收的税收归入 Aerarium 。
二、简述
1. 罗马法中奴隶的地位：
自由的身份把生物人分为自由人与奴隶，前者为正身份，后者为负身份。
但是这种负身份也许并没有像马克思主义描述的那样悲惨，正如老徐（权且学生如此称呼）在课上所言：我们要用彩色的视角来看罗马法中奴隶的地位。以下仅优士丁尼《法学阶梯》中所言的几个片段来管中窥豹：
I.2,19,3 “其他不受制于遗嘱人权力的人被叫做家外继承人……被主人指定为继承人，在订立遗嘱后由他解放的奴隶，也属于这一类。”由此，我们可以反推，未被解放前即奴隶原来是作为主人的家内人来看待的。
I.1,8,1 “而由奴隶取得的一切，都是为主人取得”。此段亦可证明其实奴隶有部分权利能力，因而，奴隶取得财产的方式大致可包括：商店交易、被遗赠财产，等；
I.2,14pr. “允许指定自由人、自己或他人的奴隶为继承人”。这又从正面说明了奴隶具有消极的遗嘱能力。
I.1,8,2 “不许对自己的奴隶逞凶”。此段限制了主人对奴隶的暴力，在一定程度上体现了有利于奴隶及对其的保护，这与家子的地位又形成了鲜明的对比。
2 ．罗马法中胎儿的法律地位：
①遗腹子女，包括胎儿，享有“必须或指定为继承人，或剥夺其继承权”的权利。
此权利体现在《法学阶梯》 I.2,13,1 如果遗嘱遗漏了胎儿，会随着尔后胎儿的成长并出生被打破而完全无效。
因此，可以说胎儿具有消极的遗嘱能力。（ I.2,19,4 ）
②基于以上消极遗嘱能力的延伸，胎儿亦享有特留份。
三、论述（四选二）
1 ．罗马法中的有利于军人原则：
有利于军人原则是出于古罗马的扩张、战事的兵役需要，而对军人的许多方面的权利和义务给予优恤的体现：
（1）间接性优待
根据 I.1,25pr. 监护豁免的子女数量计算中原则性地排除已死的子女，但却例外地开了口子：“只有在战场上失去的子女才有效。事实上，为国而死的人被认为存在永恒的光荣之中”。此段通过对军人的家父的豁免优待来给予抚恤。
（2）直接性优待
① I.1,25,14 将监护豁免完全地赋予了军人，并且军人对此豁免不能放弃，这样的权利——义务双重性，从而体现了罗马法有利于军人原则的功利本性——为了兵役、为了战事、为了罗马的荣耀，军人必须接受此项权利，以免分散精力。
②对军人的优待最为集中的体现是在有关“遗嘱”的部分：
1）对于军人，特许减便程式要求的遗嘱
如，他们可以未使用法定数目的证人，未遵守遗嘱的其他程式。
2）遗嘱能力上的宽免
根据 I.2,11,2 “甚至哑的和聋的士兵，也可以订立遗嘱”。
3）遗嘱完整性上的宽容
根据 I.2,14,5 军人可以就部分遗产订立遗嘱而死，不会导致无效。
4）消极遗嘱能力上的特别保护
根据 I.2,19,6 军人享有接受遗产后再放弃消极遗产的权利。
以上种种优待在另一方面亦体现了古罗马法的立法技术的纯熟，善于运用立法来实践其价值追求。
4 ．论解放：
（1）解放具有双重色彩，一重是家父基于对家子或者奴隶的喜爱而解放其的一种表达方式；而另一重是罗马法中所体现的则是国家权力对于家父权的种种侵蚀。
前者，意思比较明了，学生不再赘述，而重点关注解放的后一重色彩。
在《十二表法》第四表第三条有如此规定“家长如三次出卖其子的，该子即脱离家长权而获得解放。”这个规定是经由对滥用家父权的限制，来间接性地促进解放，它并非一种常态。因而，可以推测，在《十二表法》时期的古罗马，国家权力对于家父权的侵扰并非主动意识性的。再根据 I.1,12,6 和 I.1,12,4 “根据朕的一个敕令，军人被皇帝以手谕授予最高贵族等级身份的，他立即从家父权解脱”，这样直白的表述彰显了国家权力对于家父权的干预。
此外，从解放奴隶的方式来看， I.1,5,1 和 I.1,5,2 提供了公私混合的解放方式，并且公行为的解放方式占据了大头，从而更加体现了解放的性质已非家父式的家内行为。它的门槛已被公权力踩低了。而公权力之所以积极促进解放，是因为将家子与奴隶置于国家的权力范围之下的动机。
正如哈德良皇帝的育英计划，主人逞凶的奴隶限制等均体现了国家公共利益的诉求。
（2）解放之后的相关衔接
家父基于对家子的疼爱而解放了子女，但是解放未必是一件好事，因为被解放也就意味着失去家父权的庇护——最为直接的便是经济上的，因而，如果被解放的子女不能自谋生计，解放无异于起到了与家父的疼爱意愿相反的功效。
由此，监护制度是一个 衔接与 补充，这亦体现在恩主对于解放自由人所具有的“监护未成年的解放自由人的义务上”。
四、文本评释
（1） I.2,2,2
①本段是关于无体物的定义和范围的界定。
②“存在于权力中的东西如此”这句话区分了法学上的无体物与非法学的无体物，从而理清了范围，使概念纯然化。
③优士丁尼对于无体物进行了穷尽式的列举：遗产、用益权、以任何方式缔结的债。
这说明了当时物的范围的广泛性，将继承权与债权都囊括其中，因此，优士丁尼的物法的范围远远大于物权法。其物法包括了物权法、继承法、他物权法、债权法。而后三者其以无体物的名义归化于物法之下的，从而导致了人物二重式的物法结构。
（2） I.1,1,3
这三个法律戒条是对 I.1,1,1 法学定义的内容进行的原则性说明。
①诚实生活，是在指引要求人们以正义高尚的方式生活；
②毋害他人是警戒人们毋为不正义的行为；
③“分给各人属于他的”既是一种对于掌握 ius 分配权的主体之戒告，亦是由前两个戒条带来的理想状态的描摹。
（3） I.1,1,3 也为不同类型的权利的行使提供了不同类型的戒条。
绝对权适用毋害他人的戒条，相对权则适用各得其所的戒条。
（4）因此 I.2,2,2 与 I.1,1,3 的联系就在于对于不同的无体物的权利适用不同的法律戒条。
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