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罗马私法示范卷之一

钱小敏

一、名词解释

1 .代奴,指奴隶的奴隶,是奴隶特有产的组成部分,这表明在古罗马社会中,奴隶之间存在巨大的等级差异;部分高素质的奴隶,如来自古希腊的教师、诗人等,在社会上有较大的权利,如设立特有产,拥有代奴等。

2 .外邦,指罗马帝国除罗马城和拉丁族地区以外的广大行省地区。它是伴随罗马帝国的扩张而形成的概念,旨在区分罗马、拉丁区和殖民地,从而对其适用不同的法律和政策,因此,它深刻体现了罗马民族的我族中心主义。但是随着帝国的扩张,罗马市民身份扩散, 212 年的卡拉卡拉敕令使所有罗马帝国的臣民都成为罗马市民,“外邦”也就失去了存在的根据和意义。此外,必须注意,外邦绝不同于现代的“外国”,罗马、拉丁地区和外邦都属于同一领土国家——罗马帝国。“外邦”概念的衰微反映了罗马从城邦到领土国家的演变。

3 .特留份,依照法律规定,家父在订立遗嘱时必须为其子女保留的遗产份额,不得自由分配。在优士丁尼时代,这一份额为四分之一。如果家父未为子女保留或者保留份额不足,子女可以以父亲不尽义务、遗嘱不合义务为由起诉,要求获得特留遗产。特留份制度的出现反映了国家对个人处分财产自由的限制,强调遗产对养育子女的重要性,也表明血亲地位上升。

4 .消极的遗嘱能力,指根据他人的遗嘱获得财产的能力。与之相对应的,是积极的遗嘱能力,即利用遗嘱处分自己的财产的能力。遗嘱能力积极与消极之分,有利于更多的人获得财产,使许多智力行为能力、体力行为能力不足的人得到更多的生活保障。根据消极遗嘱能力,精神病人、哑人、遗腹子女、婴儿、家子、甚至奴隶都可以取得财产。能力的积极和消极的两方面,在现代法中没有区分,或许我们可以借鉴古罗马法为之。

5 .皇库,是皇帝个人的财产,具有私人性和公共性的双重属性,与完全公共性质的“国库”相区别。皇库的大部分财产来自罗马市民的诚信合法的赠与;具有公共性,不可经由时效取得。此外,当国家财政紧急,或者天灾人祸时,皇库的财产则补给之。

 

二、简述

1 .罗马法中奴隶的地位:

(1)在自然法中,人人生而平等,因此奴隶作为主体而存在。

(2)在万民法上,奴隶制的合法性被承认,奴隶作为客体而存在,是可以被主人役使,出卖甚至杀害的物。

(3)在家庭中,奴隶是他权人,承受他人的权力。奴隶处在主人的权力下,服从主人的命令,为主人的利益而活动。但是,奴隶同时有着各种消极的行为能力,可为自己带来好处:①奴隶可因主人的解放而成为自由人;②奴隶可被主人指定为唯一且必要的继承人;③主人可收养奴隶为子;④主人可成为被解放的奴隶的监护人或保位人;⑤主人可以附自由权地指定奴隶为其子女的监护人。由于监护关系和继承关系在很大程度上是以亲属关系为基础的,因此,奴隶是不可或缺的家庭成员,其通常是主人及其卑亲属的亲密伙伴,常常与家子相提并论。

(4)因此,尽管在万民法上,奴隶是物;但是在具体的法律实践过程中,奴隶却获得了一定的主体资格,某些高级奴隶甚至可以享有极高的社会地位(如巴尔特牛斯)。此外,至优士丁尼时代,受斯多亚哲学泛爱主义和基督教精神的影响,优帝赋予了奴隶更大程度的自由。整体而言,奴隶的地位不断上升,直至人法超越自由人——奴隶的两分。

2 .罗马法中胎儿的法律地位:

(1)原则上,胎儿不具有法律地位,但是,在法定情形下,胎儿视同已出生的子女,获得已出生子女的一切权利,并承担相应负担。这主要是为了保护胎儿的权利,使其出生后得到更好的成长环境,健康成长。

(2)保护胎儿的自由人身份。只要其母在怀孕至分娩其间曾经获得自由,即认为胎儿为生来自由人。体现了优士丁尼的有利于自由权原则。

(3)保护胎儿的家父权之承担,即家子的地位。在古罗马,没有父亲被视为一种耻辱,所以当父亲亡故时要保证胎儿落入其祖父的权力中。

(4)保护胎儿获得被监护权。父亲可在遗嘱中为胎儿指定监护人,以避免胎儿出生后孤苦无依。

(5)保护胎儿的继承权,如果家父的遗嘱中未提及胎儿,则胎儿的出生将打破遗嘱的效力,重新依照法定顺序分配遗产,避免婴儿的生活困顿。

 

三、论述(四选二)

1 .罗马法中的有利于军人原则:

(1)罗马是一个战争立国的国家,其历史是不断战争,不断扩张、不断殖民的历史,因此,军人是国家赖以存在的基石,为了让军人英勇作战、效忠国家,必定实施各种有利于军人的政策。

其次,罗马的皇帝大多军人出身,其为巩固统治,也必须优待将士军官。

再次,罗马的早期扩张中,军人均为罗马市民,保护军人便是保护罗马市民、罗马的家庭和罗马城邦本身。

(2)有利于军人的原则在优士丁尼时代,大都有以下一些表现:

① I.1,12,5 赋予战俘以复境权,保护其家父权,保护其罗马市民的荣誉。

② I.1,25,14 赋予士兵对监护、保佐公役的豁免,减轻其负担。

③ I.2,11pr. 授予士兵设立军营特有产的特权,使其相对地独立于家父。

④ I.2,11 特别规定士兵的遗嘱,简化遗嘱的订立形式,扩大遗嘱的自由,延长士兵遗嘱的效力。

⑤ I.2,19,6 士兵有撤回已接受的遗产的权利,避免受欺作之害,避免承担继承人遗留的债务。

⑥ I.2,1,8 圣物禁止转让、抵押,但是为了赎回战俘除外,即用神圣的宗教物赎回战俘。可见国家对军人之重视,反映了国家的基础由神意变为民意(士兵)。

4 .论解放:

(1)解放,是主人或国家赠与奴隶以自由权。解放是万民法的制度,伴随奴隶制的产生而出现。

(2)在优士丁尼时代,斯多亚哲学坚持泛爱主义,认为世界万物同一;基督教成为国教,坚持上帝面前人人平等,人人皆为上帝之儿女。因此,在世俗哲学与宗教精神上都要求贯彻自由原则。这在优士丁尼的法律中,就体现为有利于自由权原则。

(3)基于这一目的,优士丁尼在《法学阶梯》中采用了乌尔比安的自然法——万民法——市民法三分体系,而非盖尤斯的万民法(自然法)——市民法两分体系。他试图划分自然法和万民法,使奴隶仅成为万民法的制度,而悖于自然法,为解放奴隶准备充足的正当性理论。

(4)在解放奴隶、赋予自由的法律中,主要有以下规定:

①解放方式众多,可以在教堂,可以权杖,可以在朋友间,也可以书信或者遗嘱。

②解放时间随意,甚至可以在长官前往澡堂或剧场的路上。

③解放自由人即获得市民权,由皇帝通过敕令直接给予其市民权,更好更大程度地实现自由。

④在遗嘱继承中一旦指定奴隶为继承人即推定赋予其自由。

⑤对于奶兄弟姐妹、老师等有亲密关系的奴隶,未成年的主人得解放之,放宽了对主人解放年龄的限制。

⑥ 废除限制解放奴隶数量的福菲妞法,解放奴隶的数量不再受限制。

⑦ 一旦解放,即使存在欺诈情形,也不得撤销。

 

四、文本评释

I.1,2,12

(1)这一片段表明了《法学阶梯》的编排体例,即著名的法学阶梯三编制体系。这一体系由人、物、讼三部分构成。

(2)从社会的运作方式上看,人法在于划分社会各种人群的身份、地位和能力,从而达到组织社会的目的;物法则在人群身份确定的基础上进行资源的分配,实现法律的调节职能,讼法则表明了对前两者所确定的权利的保护。因此,三编制体系很好地放映了社会运行的现实,是对真实世界的反映。

从哲学理念上看,人法与物法的对立是主体与客体的对立,精神与物质的对立,在这样的对立中,三编制认为主体或精神是第一性的。

(3)以上两种分析归结到民法调整对象上,可以看到,民法调整的对象首先应当是人身关系,即人文主义精神的体现,反映了古代的人文主义精神,确立了人的中心地位。现代民法体系的建立自然更应体现人文主义,将人法置于物法之前。

(4)在哲学上,三编制体系还体现了对世界的悲观解释。人总是希望得到更多的物,而物却是有限的,由此将导致“讼”——无穷无尽的纷争。

(5)三编制体系是对人类社会产生了重大影响的体系之一,它是世界上所有民法典结构的基础,潘得克吞体系只不过是三编体系的一个变种。

从微观上讲,三编法体系还初步地划分了实体法和诉讼法。

 

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