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罗马私法示范卷之一
钱小敏
一、名词解释
1 ．代奴，指奴隶的奴隶，是奴隶特有产的组成部分，这表明在古罗马社会中，奴隶之间存在巨大的等级差异；部分高素质的奴隶，如来自古希腊的教师、诗人等，在社会上有较大的权利，如设立特有产，拥有代奴等。
2 ．外邦，指罗马帝国除罗马城和拉丁族地区以外的广大行省地区。它是伴随罗马帝国的扩张而形成的概念，旨在区分罗马、拉丁区和殖民地，从而对其适用不同的法律和政策，因此，它深刻体现了罗马民族的我族中心主义。但是随着帝国的扩张，罗马市民身份扩散， 212 年的卡拉卡拉敕令使所有罗马帝国的臣民都成为罗马市民，“外邦”也就失去了存在的根据和意义。此外，必须注意，外邦绝不同于现代的“外国”，罗马、拉丁地区和外邦都属于同一领土国家——罗马帝国。“外邦”概念的衰微反映了罗马从城邦到领土国家的演变。
3 ．特留份，依照法律规定，家父在订立遗嘱时必须为其子女保留的遗产份额，不得自由分配。在优士丁尼时代，这一份额为四分之一。如果家父未为子女保留或者保留份额不足，子女可以以父亲不尽义务、遗嘱不合义务为由起诉，要求获得特留遗产。特留份制度的出现反映了国家对个人处分财产自由的限制，强调遗产对养育子女的重要性，也表明血亲地位上升。
4 ．消极的遗嘱能力，指根据他人的遗嘱获得财产的能力。与之相对应的，是积极的遗嘱能力，即利用遗嘱处分自己的财产的能力。遗嘱能力积极与消极之分，有利于更多的人获得财产，使许多智力行为能力、体力行为能力不足的人得到更多的生活保障。根据消极遗嘱能力，精神病人、哑人、遗腹子女、婴儿、家子、甚至奴隶都可以取得财产。能力的积极和消极的两方面，在现代法中没有区分，或许我们可以借鉴古罗马法为之。
5 ．皇库，是皇帝个人的财产，具有私人性和公共性的双重属性，与完全公共性质的“国库”相区别。皇库的大部分财产来自罗马市民的诚信合法的赠与；具有公共性，不可经由时效取得。此外，当国家财政紧急，或者天灾人祸时，皇库的财产则补给之。
二、简述
1 ．罗马法中奴隶的地位：
（1）在自然法中，人人生而平等，因此奴隶作为主体而存在。
（2）在万民法上，奴隶制的合法性被承认，奴隶作为客体而存在，是可以被主人役使，出卖甚至杀害的物。
（3）在家庭中，奴隶是他权人，承受他人的权力。奴隶处在主人的权力下，服从主人的命令，为主人的利益而活动。但是，奴隶同时有着各种消极的行为能力，可为自己带来好处：①奴隶可因主人的解放而成为自由人；②奴隶可被主人指定为唯一且必要的继承人；③主人可收养奴隶为子；④主人可成为被解放的奴隶的监护人或保位人；⑤主人可以附自由权地指定奴隶为其子女的监护人。由于监护关系和继承关系在很大程度上是以亲属关系为基础的，因此，奴隶是不可或缺的家庭成员，其通常是主人及其卑亲属的亲密伙伴，常常与家子相提并论。
（4）因此，尽管在万民法上，奴隶是物；但是在具体的法律实践过程中，奴隶却获得了一定的主体资格，某些高级奴隶甚至可以享有极高的社会地位（如巴尔特牛斯）。此外，至优士丁尼时代，受斯多亚哲学泛爱主义和基督教精神的影响，优帝赋予了奴隶更大程度的自由。整体而言，奴隶的地位不断上升，直至人法超越自由人——奴隶的两分。
2 ．罗马法中胎儿的法律地位：
（1）原则上，胎儿不具有法律地位，但是，在法定情形下，胎儿视同已出生的子女，获得已出生子女的一切权利，并承担相应负担。这主要是为了保护胎儿的权利，使其出生后得到更好的成长环境，健康成长。
（2）保护胎儿的自由人身份。只要其母在怀孕至分娩其间曾经获得自由，即认为胎儿为生来自由人。体现了优士丁尼的有利于自由权原则。
（3）保护胎儿的家父权之承担，即家子的地位。在古罗马，没有父亲被视为一种耻辱，所以当父亲亡故时要保证胎儿落入其祖父的权力中。
（4）保护胎儿获得被监护权。父亲可在遗嘱中为胎儿指定监护人，以避免胎儿出生后孤苦无依。
（5）保护胎儿的继承权，如果家父的遗嘱中未提及胎儿，则胎儿的出生将打破遗嘱的效力，重新依照法定顺序分配遗产，避免婴儿的生活困顿。
三、论述（四选二）
1 ．罗马法中的有利于军人原则：
（1）罗马是一个战争立国的国家，其历史是不断战争，不断扩张、不断殖民的历史，因此，军人是国家赖以存在的基石，为了让军人英勇作战、效忠国家，必定实施各种有利于军人的政策。
其次，罗马的皇帝大多军人出身，其为巩固统治，也必须优待将士军官。
再次，罗马的早期扩张中，军人均为罗马市民，保护军人便是保护罗马市民、罗马的家庭和罗马城邦本身。
（2）有利于军人的原则在优士丁尼时代，大都有以下一些表现：
① I.1,12,5 赋予战俘以复境权，保护其家父权，保护其罗马市民的荣誉。
② I.1,25,14 赋予士兵对监护、保佐公役的豁免，减轻其负担。
③ I.2,11pr. 授予士兵设立军营特有产的特权，使其相对地独立于家父。
④ I.2,11 特别规定士兵的遗嘱，简化遗嘱的订立形式，扩大遗嘱的自由，延长士兵遗嘱的效力。
⑤ I.2,19,6 士兵有撤回已接受的遗产的权利，避免受欺作之害，避免承担继承人遗留的债务。
⑥ I.2,1,8 圣物禁止转让、抵押，但是为了赎回战俘除外，即用神圣的宗教物赎回战俘。可见国家对军人之重视，反映了国家的基础由神意变为民意（士兵）。
4 ．论解放：
（1）解放，是主人或国家赠与奴隶以自由权。解放是万民法的制度，伴随奴隶制的产生而出现。
（2）在优士丁尼时代，斯多亚哲学坚持泛爱主义，认为世界万物同一；基督教成为国教，坚持上帝面前人人平等，人人皆为上帝之儿女。因此，在世俗哲学与宗教精神上都要求贯彻自由原则。这在优士丁尼的法律中，就体现为有利于自由权原则。
（3）基于这一目的，优士丁尼在《法学阶梯》中采用了乌尔比安的自然法——万民法——市民法三分体系，而非盖尤斯的万民法（自然法）——市民法两分体系。他试图划分自然法和万民法，使奴隶仅成为万民法的制度，而悖于自然法，为解放奴隶准备充足的正当性理论。
（4）在解放奴隶、赋予自由的法律中，主要有以下规定：
①解放方式众多，可以在教堂，可以权杖，可以在朋友间，也可以书信或者遗嘱。
②解放时间随意，甚至可以在长官前往澡堂或剧场的路上。
③解放自由人即获得市民权，由皇帝通过敕令直接给予其市民权，更好更大程度地实现自由。
④在遗嘱继承中一旦指定奴隶为继承人即推定赋予其自由。
⑤对于奶兄弟姐妹、老师等有亲密关系的奴隶，未成年的主人得解放之，放宽了对主人解放年龄的限制。
⑥ 废除限制解放奴隶数量的福菲妞法，解放奴隶的数量不再受限制。
⑦ 一旦解放，即使存在欺诈情形，也不得撤销。
四、文本评释
I.1,2,12
（1）这一片段表明了《法学阶梯》的编排体例，即著名的法学阶梯三编制体系。这一体系由人、物、讼三部分构成。
（2）从社会的运作方式上看，人法在于划分社会各种人群的身份、地位和能力，从而达到组织社会的目的；物法则在人群身份确定的基础上进行资源的分配，实现法律的调节职能，讼法则表明了对前两者所确定的权利的保护。因此，三编制体系很好地放映了社会运行的现实，是对真实世界的反映。
从哲学理念上看，人法与物法的对立是主体与客体的对立，精神与物质的对立，在这样的对立中，三编制认为主体或精神是第一性的。
（3）以上两种分析归结到民法调整对象上，可以看到，民法调整的对象首先应当是人身关系，即人文主义精神的体现，反映了古代的人文主义精神，确立了人的中心地位。现代民法体系的建立自然更应体现人文主义，将人法置于物法之前。
（4）在哲学上，三编制体系还体现了对世界的悲观解释。人总是希望得到更多的物，而物却是有限的，由此将导致“讼”——无穷无尽的纷争。
（5）三编制体系是对人类社会产生了重大影响的体系之一，它是世界上所有民法典结构的基础，潘得克吞体系只不过是三编体系的一个变种。
从微观上讲，三编法体系还初步地划分了实体法和诉讼法。
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