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《罗马法与现代民法》 Diritto romano e diritto civile moderno |
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“绿色民法典”专门术语表 本民法典草案为了更加简要地表达立法观念,改进既有的民法理论和立法体系,从外国先进民法典中借用或自行创立了一些我国过去的民法理论中没有的、或虽有但在不同的意义上使用的术语。为了帮助读者理解我们的绿色民法典草案,特将这些术语说明如下: 诚信 诚信,在我国过去的民法理论中被理解为勿害他人的行为或在不害己的情况下的利他行为,这样的理解只能涵盖大陆法系拉丁法族中的客观诚信,不能涵盖主观诚信。所谓主观诚信,是当事人自以为未侵害他人权利的心理状态。由于受德国法族的影响,主观诚信在我国过去被称为“善意”,这样的二分制安排使诚信原则的基本原则地位名实不符。为了改正这一理论错误,本民法典草案把过去我国民法理论中分别用“诚信”和“善意”表达的两个法律安排统称为“诚信”,由此使诚信原则真正成为统帅民法全部制度的基本原则。 众有诉权 这一诉权古以有之,拉丁文写作Actio Popolaris,直译是“人民诉权”,人们通常也是这么译的。感谢范怀俊,他第一个把该词翻译为“众有诉权”,一下子就揭示出该种诉权的人人可得而行使之的属性。我国近来兴起了“公益诉讼”,人们打着灯笼寻找这种诉讼的古代先祖,可惜他们不懂罗马法,找了半天无所获。现在大家可以知道了,众有诉权就是公益诉讼的先祖。它是个人诉权的对反概念。行为侵犯个人利益的,法律赋予个人诉权;相反,行为可能损害不特定的人的利益的,赋予众有诉权,一切人都可以行使此种诉权。本民法典草案数处规定了这种诉权,为那些打抱不平的人提供法律依据。 家外人 家外人就是与法律规定所涉及的家庭成员没有自然的或拟制的亲属关系的人,是一个类似于“第三人”的概念,不过,“第三人”的术语通常适用于合同性的双边关系的环境中,不能适用于家庭性的多边关系的环境中,因此需要借用罗马法中早就有的家外人的概念。它和“第三人”一样,都表达了某一法律关系圈子的“外人”的意思。时间长了,也会有必要创立一个在“第三人”和“家外人”之上的属概念。事实上,我国早就有对“家外人”的法律规定,不过没有使用这一概念,采用了一个冗长的表达而已。例如,继承人第14条规定的“继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人”,就是本民法典草案所指的家外人。 本座 本座,原是萨维尼创造的一个概念,用来指法律关系所依附的地点。本民法典草案将它借用过来,用来作为住所和居所的属概念。理论和立法的进步,往往表现为把原来具有松散联系的概念整合为具有紧密联系的概念的属概念的形成。考察世界诸国民法典的进化史,可以得出这样的结论。确实,人可以四处活动,但最后都要回到一个地方来安顿自己。这个地方就是他的本座呀! 相续人 继承人和受遗赠人的共同性如何?他们以不同的名义都得到了被继承人的遗产,这种共同性使我有理由为他们设立一个共同的属概念。在有限的词汇资源中,我选择了日文中用来表示继承的“相续”一词概括他们的共同属性。事实上,这种区分在拉丁文中就有了。其中,继承人是Heres,受遗赠人是Legatarius,相续人是successore。在其他拉丁语族的法律语言中,也有同样的术语体系。因此,相续人概念在中文中的设立并非全然创新,引进而已。有了这个概念后,有利于立法者对于一般涉及继承人和受遗赠人的事项作出通则性的规定。 遗留 与继承人和受遗赠人的共同性相联系,遗嘱人以这两种人为受益人的处分自己的财产的行为也具有共同性,因此,通过遗嘱把自己的遗产给继承人的行为,以及通过遗嘱把自己的部分遗产给受遗赠人的行为,在拉丁语和其他西方语言中早就被统称为“遗留”。借助于这一概念,立法者也可更方便地对遗嘱人的这两种处分行为作出共同性的规定。对两者都课征遗产税就是这样的共同性规定之一。 施舍 遗留是对遗嘱人的两种行为的描述,但这两种行为的性质如何?也需要一个相应的属概念来描述它。在西方语言中早有此词,即Librality是也。问题在于如何翻译它,薛军在翻译《埃塞俄比亚民法典》第1067条的过程中将该词译为“施舍”,《澳门民法典》将此词译为“慷慨行为”。按照我国的话语传统,前一种译法有轻蔑被施舍者的含义,但后一种译法过于冗长,因此,本民法典草案采用“施舍”的用语。用的时间长了,它就有可能作为一个中性的法律术语被人们接收。 保护人 寻找共同属概念的热情在继续燃烧。本民法典草案规定了监护和保佐两种保护无行为能力人的制度,实际上,还有亲权制度作为这方面的第三个制度存在。监护人和保佐人难道没有共同性?他们都是保护无行为能力的人嘛!因此不妨把他们统称为保护人,从而对他们作出一些共同性的规定。如果说前面提到的许多为国人陌生的属概念从罗马法以降就有其存在,而保护人的属概念却是1855年的《智利民法典》的创造。正是凭借这一新的属概念,《智利民法典》在就监护人和保佐人作出了大量共同性的规定后才分开规定这两种个别的制度,这一结构也为本民法典草案所借鉴。不要小看属概念的功用哦,它们可以起到改变法典的结构的作用呢! 样态 条件、期限和负担也该有个属概念了。过去,在中文的法律术语中似乎找不到期限与条件的种概念,合同法第190条又默示地增加了“负担”的概念(原文用的是“附义务”),由此更产生了寻找三者的属概念问题。实际上,三者都是限制法律行为效力的因素,应该有一个属概念的。据我所知,这一任务是由1998年阿根廷《整合了商法典的民法典草案》完成的,它把限制法律行为效力的这三种因素统率在“样态”的标题下,从而对它们作出了一些共同性的规定,由此使法典更具有抽象性和理论性。本民法典草案就毫不客气地把这一理论成就继受过来了。 |
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